Timo Rainio Avocat

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  • Comment choisir entre une SARL et une SAS ?

    L’objet de cet article est d’aider le porteur de projet ou créateur d’entreprise qui hésite entre ces deux formes de société, à faire son choix, en présentant les avantages et les inconvénients de chacune de ces sociétés, ainsi que leur régime juridique, fiscal et social afin de déterminer la forme sociale la plus adaptée à leur projet.

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    Comment choisir entre créer une SARL ou une SAS ?

    L’objet de cet article est d’aider le porteur de projet ou le créateur d’entreprise qui hésite entre ces deux formes de société, à faire son choix, en présentant les avantages et les inconvénients de chacune de ces sociétés, ainsi que leur régime juridique, fiscal et social afin de déterminer la forme sociale la plus adaptée à son projet.

    Sommaire – Foire aux Questions – FAQ :

    Comment choisir entre créer une SARL ou une SAS ?

    Foire aux Questions – FAQ – Sommaire :

    1. Comment choisir entre créer une SARL ou créer une SAS ?
    2. Quelles sont les questions préalables que doit se poser le créateur d’entreprise avant de faire un choix entre SARL et SAS ? Les questions à se poser sur la nature de l’activité Les questions à se poser sur le type d’association entre associés Les questions à se poser sur les besoins de financement Les questions à se poser sur l’organisation du patrimoine et exposition aux risques de l’entrepreneur Les questions à se poser sur l’optimisation fiscale
    3. Quels sont les particularités des SARL et SAS concernant les associés ?
    4. Quels sont les particularités des SARL et SAS concernant le capital social ? Concernant la fixation du montant du capital social Concernant la possibilité d’avoir un capital variable Concernant la libération des apports en numéraire Concernant les apports en nature Concernant les apports en industrie
    5. Quels sont les particularités des SARL et SAS concernant l’égalité entre les droits de vote et des droits aux dividendes ?
    6. Quels sont les particularités des SARL et SAS concernant la direction de la société ?
    7. Quels sont les particularités des SARL et SAS concernant le régime fiscal ? Concernant le statut fiscal de ces sociétés et de leurs associés Concernant l’impôt sur les sociétés Concernant l’impôt sur le revenu Concernant le régime fiscal de la société de famille Concernant le statut social et fiscal des dirigeants, Président et Gérant, de ces sociétés, SAS et SARL
    8. Qu’est ce qui finalement oriente le choix entre une SARL ou une SAS ?
    9. Comment notre cabinet d’avocats peut vous assister dans la création d’une Société SARL ou SAS ?

    Quelles sont les questions préalables que doit se poser le créateur d’entreprise avant de faire un choix entre SARL et SAS ?

    L’entrepreneur porteur d’un projet doit avoir recueilli toutes les informations d’ordre général sur la nature et la portée de son projet d’entreprise, avoir listé ses motivations et ses objectifs.

    Sauf s’il s’oriente vers la création d’une société coopérative de type SCP, il doit garder à l’esprit qu’une société est un ‘véhicule juridique’, une « personne morale », ayant pour objectif : d’organiser une activité économique, de répondre aux besoins de financement de celle-ci, de prévenir et limiter les risques attachés, notamment juridiques, de structurer un patrimoine et d’anticiper sa transmission.

    Dans ce cadre, les motivations du porteur de projet pour créer une société ne sont pas forcément qu’économiques ; elles peuvent être familiales, patrimoniales, fiscales ou sociales, ou encore se combiner entre elles….

    Cependant, quelles que soit ses motivations, le porteur de projet doit se poser différentes questions concernant :

    • la nature de l’activité de sa future société,
    • le type d’association avec d’autres associés et leurs rôles dans le projet,
    • ses besoins de financement,
    • l’organisation du patrimoine et l’exposition aux risques juridiques et fiscaux,
    • et l’optimisation fiscale.

    Les questions à se poser sur la nature de l’activité :

    Une activité civile ou commerciale peut exiger une forme de société en particulier : par exemple, les sociétés immobilières de gestion doivent être constituées sous forme de SARL alors que les sociétés unipersonnelles d’investissement à risque (SUIR) doivent être des SAS unipersonnelles. La forme sociale peut également être imposée par l’objet social de la société, sur la structure juridique à retenir (Par exemple si la société a un objet civil : ce devrait être une société civile. Pour un tabac, ce sera une SNC…etc.).

    Les questions à se poser sur le type d’association entre associés :

    Le porteur de projet doit réfléchir sur la manière dont il entend exercer le pouvoir dans la société, comment sont prises les décisions, quels sont les pouvoirs des associés et des dirigeants.

    S’il souhaite exercer personnellement et exclusivement le pouvoir, il devra se diriger vers une société unipersonnelle (EURL, SASU) ou éventuellement une SAS qui permet d’aménager plus facilement les pouvoirs des associés, président et directeur(s).

    Les questions à se poser sur les besoins de financement :

    Si l’activité de la société implique un financement important que ne peut pas apporter le porteur de projet tout seul, il lui faudra privilégier une forme sociale qui facilite l’arrivée de nouveaux investisseurs comme une SAS et éventuellement envisager un capital variable.

    Les questions à se poser sur l’organisation du patrimoine et exposition aux risques de l’entrepreneur :

    En constituant une société, le porteur de projet peut séparer son patrimoine personnel de celui de la société. Il peut ainsi protéger ses biens personnels de l’action des créanciers de la société.

    Or le choix d’une forme sociale limite ou expose, selon le cas, la personne de l’entrepreneur (responsabilité indéfinie des associés d’une société de personnes, par exemple).

    En fonction de sa situation personnelle, célibataire, marié, avec ou sans enfants à charge, le souhait de la protection sociale la plus étendue peut également guider le porteur de projet vers la SARL ou la SAS.

    Le président d’une SAS est rémunéré en bénéficiant du régime général des salariés, mais le cout des charges sociales est plus élevé.

    Les questions à se poser sur l’optimisation fiscale :

    Selon la forme sociale, les bénéfices de l’entreprise peuvent être assujettis à l’impôt sur le revenu (l’IR) ou à l’impôt sur les sociétés (l’IS).

    Le type de société a un impact important sur le régime d’imposition des cessions de droits sociaux et de la rémunération du chef d’entreprise.

    Quelles sont les particularités des SARL et SAS concernant les associés ?

    Ces deux formes de sociétés peuvent valablement être constituées avec un seul associé.

    Dans ce cas, on parle d’ « EURL » ou de « SAS U ».

    L’EURL est une SARL avec un seul associé. Elle est donc soumise aux règles de la SARL sous réserve de leur nécessaire adaptation à l’existence d’un seul associé.

    L’EURL permet au chef d’entreprise de rester seul maître de son affaire tout en limitant par principe l’étendue de sa responsabilité au montant de ses apports. Elle est donc adaptée aux besoins des petites entreprises, qui ne doivent plus être tentées de créer des SARL pluripersonnelles fictives.

    La SAS unipersonnelle (SASU), n’est qu’un type de SAS, c’est une SAS avec un seul associé ou actionnaire. Elle est donc soumise au régime de la SAS, sous réserve de quelques adaptations nécessitées par la présence d’un unique associé.

    Les associés de SARL ou de SAS peuvent être des personnes physiques ou morales.

    La SARL ne peut pas comporter plus de 100 associés.

    Il n’y a pas de limitation du nombre d’associés ou d’actionnaires dans la SAS.

    Dans une SARL, le conjoint du gérant qui envisage de travailler régulièrement dans la société, peut adopter le statut de « conjoint collaborateur » (si le gérant de la SARL est associé majoritaire ou appartient à un collège de gérance majoritaire ; et ce, désormais, sans condition de taille pour la société.

    Il convient de noter que la loi PACTE prévoit désormais que s’il ne s’est pas déclaré comme ‘conjoint collaborateur’, le conjoint du gérant bénéficiera d’office de la protection accordée aux salariés.

    Le conjoint d’un futur associé devra être informé s’il y a un apport de biens communs au capital d’une SARL, pour manifester son intention d’être ou pas, associé à hauteur de la moitié des apports effectués par son conjoint et le montant de l’apport

    À défaut, l’annulation de l’apport pourrait être demandée. Cette disposition de l’information du conjoint n’est pas applicable à la SAS…

    La responsabilité des associés de la SARL et de la SAS est limitée au montant de leurs apports (sauf faute de gestion).

    Toutefois, en cas d’ouverture d’une procédure collective de la société, si l’associé est aussi Gérant, Président ou Directeur général et qu’il a commis des fautes de gestion, il pourra être condamné à payer tout ou partie des dettes de la société. La procédure collective ouverte à l’encontre de la société pourra également être étendue, sous certaines conditions, au dirigeant.

    De plus, en pratique, un prêt à la société par une banque est souvent accordé à la condition qu’un ou plusieurs associés se portent caution sur leur patrimoine personnel. Dans ce type de cas, la responsabilité des associés cautions n’est pas limitée vis-à-vis de la banque.

    Les modalités de tenue des assemblées de SARL sont fixées par des dispositions impératives du code de commerce, à la différence des SAS. Dans la SAS les associés peuvent fixer des règles de tenue des assemblées de leur société.

    Quelles sont les particularités des SARL et SAS concernant le capital social ?

    Concernant la fixation du montant du capital social :

    Les associés peuvent librement fixer le montant du capital social que ce soit dans la SARL ou dans la SAS.

    Toutefois les risques du fait d’une sous-capitalisation de la société existent dans les deux formes sociales, si la société a des besoins financiers importants compte tenu de la nature de son activité (par exemple, un achat de machines pour une activité industrielle).

    En effet, le dirigeant pourrait voir sa responsabilité engagée au cas où la sous-capitalisation de la société entraînerait plus tard son dépôt de bilan.

    Le capital social peut être constitué par des apports :

    Concernant la possibilité d’avoir un capital variable :

    La SARL et la SAS peuvent être constituées chacune avec un capital variable.

    L’intérêt d’une clause de variabilité du capital dans les statuts de la société est de conférer une souplesse en permettant une augmentation et une diminution du capital social ‘facile’, entre un minimum (un plancher) et un maximum (un plafond), sans avoir à effectuer les formalités de publicité normalement requises pour les sociétés qui ont un capital fixe.

    Le capital variable minimum, c’est-à-dire la limite en-dessous de laquelle le capital social ne peut être réduit, ne doit pas être inférieur au dixième du capital fixé par les statuts.

    Le capital minimum est librement fixé dans les statuts.

    Cependant, comme pour les sociétés à capital fixe, les apports en numéraire des associés doivent être libérés (déposés à la banque dès la création) :

    Attention, une libération partielle du capital de la société peut entrainer une problématique fiscale sur l’impossibilité de bénéficier du taux réduit ou de réduction d’impôt.

    Concernant la libération des apports en numéraire :

    Lors de la constitution de la SARL, les parts sociales représentant des apports en numéraire peuvent n’être libérées que pour un cinquième de leur montant (1/5e).

    Pour la SAS, les actions représentant des apports en numéraire peuvent n’être libérées que de la moitié de leur montant (1/2).

    La libération du solde du capital social (les 4/5e s’il s’agit d’une SARL ou la moitié si c’est une SAS) doit intervenir en une ou plusieurs fois, sur décision du Gérant ou du Président et dans un délai de cinq ans à compter de l’immatriculation de la société.

    Le solde du capital social peut devenir immédiatement exigible si la société vient à déposer le bilan avant l’expiration de ce délai. Le liquidateur peut alors obligerles associés des sociétés à verser immédiatement la partie non libérée du capital social.

    Une libération partielle du capital d’une SARL ou d’une SAS n’est pas toujours judicieuse (sauf si l’objectif est de mieux ‘présenter’ la société aux yeux des tiers ou d’investisseurs privés).

    Concernant les apports en nature :

    Le capital social d’une SARL ou d’une SAS peut être constitué d’apports en nature.

    Dans le cadre d’une SARL, les apports en nature sont évalués par un commissaire aux apports désigné:

    Le commissaire aux apports est un expert inscrit sur la liste des experts du ressort de la cour d’appel compétente. Cette liste peut être consultée aux secrétariats greffes de ces juridictions.

    Toutefois, les futurs associés de la SARL peuvent décider, à l’unanimité, de ne pas recourir à un commissaire aux apports :

    Dans le texte, les conditions du recours à un commissaire aux apports sont cumulatives. En pratique, certains greffes de tribunaux de commerce considèrent que les conditions sont alternatives, ce qui rend le recours à un commissaire aux apports plus fréquent.

    S’il n’y a pas d’évaluation par un commissaire aux apports, les associés de la SARL restent personnellement et solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature. Cette responsabilité est également pénale.

    Concernant les apports en industrie :

    Les SARL, comme les SAS, sont autorisées à recevoir et à rémunérer des apports en industrie selon les modalités prévues dans les statuts, mais ces apports ne concourent pas à la formation du capital social.

    Les apports en industrie sont en général des transferts de connaissances techniques ou la réalisation d’un travail déterminé ou de prestations de services.

    Ces travaux pourraient être rémunérés dans le cadre d’un contrat de travail ou d’entreprise, mais les associés ont choisi de délivrer à l’associé des parts sociales ou des actions en contrepartie de ses apports en industrie.

    Les apporteurs en industrie peuvent seulement bénéficier de droits complémentaires sur les dividendes et/ou sur le boni de liquidation.

    Quelles sont les particularités des SARL et SAS concernant l’égalité entre les droits de vote et des droits aux dividendes ?

    Dans la SARL, les parts sociales donnent des droits équivalents pour chaque associé : 1% des parts sociales = 1% des droits de vote = 1% du droit au dividendes.

    Dans les SAS, cette règle peut êttre modifiée : les associés peuvent autoriser l’émission d’actions de préférence :

    • créées avec ou sans droit de vote,
    • assorties de droit de toute nature, à titre temporaire ou permanent.

    Quelles sont les particularités des SARL et SAS concernant la direction de la société ?

    Dans la SARL, le gérant est obligatoirement une personne physique alors que le président d’une SAS peut être une personne physique ou une personne morale.

    En cours de vie sociale, la désignation d’un gérant de SARL s’effectue :

    • lors d’une assemblée générale ordinaire des associés (ou par consultation écrite si les statuts le prévoient) ;
    • à la majorité absolue en première convocation.

    Une réponse ministérielle a précisé que les statuts de la SARL pouvaient prévoir une majorité supérieure.

    Si cette majorité n’est pas obtenue, il faut procéder à une deuxième convocation ou consultation et la décision est alors prise à la majorité relative, sauf stipulation contraire des statuts.

    Dans une SAS, les conditions de nomination d’un président sont fixées par les statuts.

    Il peut être ainsi prévu qu’une minorité d’associés a seule le droit de nommer ou de révoquer le président.

    Les associés de SARL peuvent choisir de nommer plusieurs co gérants, associés ou non.

    Par contre, la coprésidence est impossible dans une SAS.

    Si deux associés de SAS désirent présider la société sur un pied d’égalité, ils peuvent créer une SARL qui sera nommée présidente de la SAS. Les deux associés se nomment alors cogérants de la SARL, cela leur permet d’assurer une coprésidence de fait par l’intermédiaire de la SARL.

    Ils peuvent aussi se nommer Président et directeur général en octroyant les plus larges pouvoirs au directeur général dans les Statuts de la SAS

    Par contre, en cas de nomination d’un directeur général ou d’un directeur général délégué, le président conserve ses pouvoirs de gestion qui lui sont imposés par la loi. En cas de faute du directeur général, le président est solidairement responsable.

    Dans une SARL, il n’est pas prévu de nommer un directeur général. Dans la SAS, les statuts peuvent prévoir la nomination d’un directeur général et d’un directeur général délégué.

    Une clause des statuts de SAS peut également prévoir la nomination d’un comité de direction ou un conseil d’administration. Cependant, les statuts de la SAS devront prévoir les modalités de fonctionnement du comité ou du conseil, leurs pouvoirs internes, les conditions de nomination, de renouvellement et de révocation des membres.

    En ce qui concerne la révocation des dirigeants, la loi prévoit des modalités précises de révocation pour le gérant de la SARL et des modalités plus libres pour le président de SAS :

    • Dans la SARL, le gérant est révocable sur justes motifs par la majorité des associés,
    • Dans la SAS, le président est révocable suivant des modalités fixées dans les statuts sans avoir à donner de justes motifs (révocation ad nutum), ou au contraire avec l’obligation de donner de justes motifs (comme pour le gérant de la SARL). Ce sont les statuts qui fixent les modalités de révocations des dirigeants.

    Quelles sont les particularités des SARL et SAS concernant le régime fiscal ?

    Concernant le statut fiscal de ces sociétés et de leurs associés :

    La SARL ou la SAS sont en principe soumises à l’impôt sur les sociétés (IS), mais dans certaines circonstances, les associés peuvent opter pour l’impôt sur le revenu (IR).

    L’EURL, ou SARL unipersonnelle (à associé unique), est en principe soumise à l’impôt sur le revenu, mais l’associé unique a également la possibilité d’opter pour l’impôt sur les sociétés dans les statuts.

    Concernant l’impôt sur les sociétés :

    L’impôt sur les sociétés implique que :

    Consultez : https://www.impots.gouv.fr/portail/international-professionnel/impot-sur-les-societes

    Les dividendes perçus par les associés (de SARL ou de SAS) personnes physiques sont en principe soumis depuis le 1er janvier 2018 au Prélèvement Forfaitaire Unique de 30 % (17,2 % en cotisations sociales et 12,8 % en impôts) .

    Toutefois, si les dividendes représentent une grande partie de la rémunération du chef d’entreprise, le choix de la SAS peut être plus intéressant que celui de la SARL : en effet, en ce qui concerne la taxation des dividendes distribués au gérant majoritaire de SARL en tant que travailleur indépendant (TNS), une partie des dividendes peut être assimilée à un complément de rémunération et sera soumise aux cotisations sociales : il s’agit de la fraction supérieure à 10 % du montant du capital social, des primes d’émission et des sommes versées en compte courant d’associé moyen de l’exercice, la part supérieure restant soumise aux cotisations sociales du « SSI » (ex « RSI »), qui correspond à un taux de prélèvement supérieur à 42 %.

    Concernant l’impôt sur le revenu :

    L’impôt sur le revenu implique que le résultat bénéficiaire ou déficitaire est déterminé au niveau de la société et qu’il est imposable au niveau des associés, selon la nature de l’activité exercée, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC), ou des bénéfices non commerciaux (BNC).

    Le résultat de la société ou de l’entreprise est en pratique réparti et imposé en fonction du nombre de parts sociales ou d’actions que possède chaque associé.

    L’ensemble du bénéfice est alors imposable au niveau de chaque associé même si l’assemblée générale n’a pas décidé de procéder à une distribution de celui-ci. Les associés qui envisagent de capitaliser le résultat de la société, c’est-à-dire mettre en réserves les bénéfices de l’exercice, doivent plutôt privilégier une imposition à l’IS. Ils seront alors imposés uniquement si l’assemblée générale ordinaire des associés décide de procéder à une distribution des bénéfices.

    La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a élargi les possibilités d’option pour le régime fiscal des sociétés de personnes (c’est-à-dire l’option pour l’impôt sur le revenu).

    Les SARL ou les SAS peuvent opter pour l’IR si elles remplissent les conditions suivantes :

    L’option pour l’impôt sur le revenu des SARL ou SAS :

    En cas de sortie anticipée du régime fiscal des sociétés de personnes, la société ne peut plus opter à nouveau pour ce régime.

    Concernant le régime fiscal de la Société de famille :

    Dans le régime des SARL de famille, l’option pour l’impôt sur le revenu est également possible si les conditions suivantes sont remplies :

    • la société doit exercer une activité industrielle, commerciale ou artisanale,
    • elle doit être constituée entre parents en ligne directe (enfants, parents, grands-parents, etc.), entre frères et sœurs ainsi que leurs conjoints ou entre partenaires d’un PACS.

    L’option pour l’impôt sur le revenu des SARL de famille peut être choisie dès la création (dans les statuts) ou au cours de la vie de la société, ne peut être exercée qu’avec l’accord de tous les associés et s’applique sans limitation de durée, sauf si la société ne répond plus aux conditions requises.

    L’option pour une société « de famille » a un impact en matière fiscale, notamment en matière de report de déficit :

    Par exemple : M. X a créé au 1er janvier 2016, avec comme associé personne morale la « SAS Y », une SARL qu’il détient à 80 % et dont il est gérant (la SAS Y détient 20% du capital social).

    Les prévisions effectuées par son expert comptable sont les suivantes (en euros) :

    Résultats de la société :

    2016 : – 155 000 € (déficit)

    2016 : – 80 000 € (déficit)

    2017 : – 35 000 € (déficit)

    2018 : – 45 000 € (déficit)

    2019 : – 15 000 € (déficit)

    Et en 2020, les résultats sont enfin bénéficiaires ! (Bénéfice)

    Si la société est soumise à l’IS, elle reportera les déficits en avant sans limitation de durée jusqu’à ce qu’ils soient imputables sur un bénéfice ultérieur, soit la SARL aura un déficit cumulé de 330 000 € qu’elle ne pourra commencer à imputer qu’à compter de l’exercice 2019.

    Si la société opte pour l’IR, M. X déclarera une quote-part de déficit pour 2014 de 155 000 x 80 % = 124 000 € qui sera imputable sur son revenu global de l’année 2014, le reliquat non imputé en l’absence de revenus suffisants étant imputable sur le revenu global des six années suivantes. Le même traitement sera appliqué pour la quote-part de déficit des années 2015 à 2018.

    Quant à la SA Y, sa quote-part de déficit annuel pourra être imputée sur les bénéfices qu’elle réalisera au titre de l’exercice correspondant, ou sera reportable sur les exercices ultérieurs sans limitation de durée.

    Concernant le statut social et fiscal des dirigeants de ces sociétés :

    Pour les dirigeants des sociétés soumises à l’IS :

    La rémunération de ces dirigeants est en principe déductible du bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés. Les dirigeants de ces sociétés sont eux-mêmes imposables à l’impôt sur le revenu soit dans la catégorie des traitements et des salaires, soit dans la catégorie de dirigeants de l’article 62 du Code général des impôts.

    Sont imposables dans la catégorie des traitements et des salaires :

    • le président de SAS, le directeur général et le directeur général délégué quel que soit le nombre d’actions qu’ils détiennent individuellement,
    • le gérant non associé, minoritaire ou égalitaire (ne possédant pas plus de 50 % des parts sociales).

    Sont imposables comme des Travailleurs Indépendants (article 62 du Code général des impôts) :

    • le gérant majoritaire de SARL,
    • le gérant associé unique d’EURL.

    Pour les dirigeants des sociétés soumises à l’impôt sur le revenu

    • La rémunération des dirigeants associés :
    • n’est pas déductible des bénéfices de la société ;
    • est imposable, selon l’activité sociale :

    La rémunération des dirigeants non associés :

    • est déductible pour la détermination du résultat imposable de la société si elle correspond à un travail effectif et n’est pas excessive au regard du service rendu ;
    • est imposée, chez le dirigeant, dans la catégorie des traitements et salaires. Il bénéficie, à ce titre, de la déduction de 10 % pour frais professionnels.

    Concernant le régime des cotisations sociales :

    Lors de la création d’une société, il est important de déterminer quel sera le régime social des dirigeants pour prévoir le montant des cotisations et l’étendue de la couverture sociale.

    Les dirigeants de sociétés sont assujettis :

    • soit au Système social des indépendants (SSI),
    • soit au régime général des salariés, les dirigeants sont alors assimilés à des salariés pour les cotisations d’assurance maladie, d’assurance vieillesse et d’allocations familiales. Par contre, ils sont des mandataires sociaux, ils ne cotisent donc pas à Pôle emploi et ne sont donc pas protégés en cas de perte d’emploi par les allocations chômage.

    Concernant le régime général :

    1. Le gérant non associé (n’appartenant pas à un collège de gérance majoritaire), le gérant minoritaire et le gérant égalitaire de SARL compte tenu du nombre de parts sociales qu’ils détiennent dans leur société,
    2. le président de la SAS, le directeur général et le directeur général délégué quel que soit le nombre d’actions qu’ils détiennent dans leur société.

    sont assujettis au régime général.

    Pour déterminer le caractère majoritaire, minoritaire ou égalitaire de la gérance d’une SARL, il faut comptabiliser le nombre de parts sociales détenues :

    • personnellement par le gérant,
    • par son conjoint, quel que soit le régime patrimonial,
    • par son partenaire lié par un PACS,
    • par ses enfants mineurs non émancipés,
    • en usufruit,
    • par l’intermédiaire d’une personne morale quand le gérant dispose d’un entier contrôle sur la SARL dont il est dirigeant, grâce à sa position au sein d’une autre société porteuse de parts.

    De plus, en cas de co-gérance, pour le calcul, on cumule les parts détenues par tous les gérants pour déterminer le statut social de chacun.

    La principale caractéristique du régime général est que l’affiliation n’est obligatoire … que si le dirigeant est rémunéré. Le paiement des cotisations sociales se répartit alors de la manière suivante : le dirigeant cotise pour la part salariale et la société pour la part patronale.

    Pour les créateurs d’entreprise, si aucune rémunération n’a été fixée pour le dirigeant, il n’y aura aucune cotisation sociale d’assurance maladie, d’assurance retraite et d’allocations familiales à payer (mais aucune protection… Les créateurs d’entreprise ne doivent pas omettre une couverture sociale maladie, toujours utile en cas d’accident de santé. Cette dernière peut résulter par exemple de l’exercice d’une activité salariée dans une autre entreprise ou du bénéfice d’une pension de retraite).

    Les dirigeants assujettis au régime général peuvent donc se contenter de ne percevoir que des dividendes. Ces revenus du capital sont imposables mais ils ne sont pas soumis à des cotisations sociales, à l’exception de la CSG et de la CRDS.

    Concernant le régime des indépendants :

    1. Le gérant associé unique d’une EURL,
    2. le gérant majoritaire d’une SARL (il possède plus de 50 % du capital social).

    sont assujettis au régime social des indépendants.

    Le régime social des indépendants se caractérise par des cotisations sociales calculées sur la base des revenus de l’année précédente. Toutefois, pour pallier l’absence de revenus pour l’année précédente lors de la création de la société, les cotisations sociales sont fixées sur une base forfaitaire la première année.

    Le gérant majoritaire relève du régime de protection sociale des indépendants (RSI). Il cotise auprès du RSI qu’il soit rémunéré ou non.

    Le régime social des indépendants peut avoir des conséquences financières importantes dans les sociétés soumises à l’impôt sur le revenu :

    • Le gérant majoritaire de SARL et le gérant associé unique de l’EURL cotisent sur leur rémunération ou sur la part de bénéfices qui leur revient au regard de leur participation dans le capital social.
    • Si la société dégage des bénéfices importants, le gérant de ces sociétés peut avoir à acquitter un montant important de cotisations sociales. Pour éviter cet inconvénient, il sera alors nécessaire d’opter pour l’impôt sur les sociétés s’il s’agit d’une EURL ou d’être à l’IS dans le cas d’une SARL.

    Qu’est ce qui finalement oriente le choix entre SARL et SAS ?

    Sur le plan de la seule fiscalité, il n’y a pas suffisamment de différence qui justifierait à elle seule de retenir la SAS plutôt que la SAS.

    Par contre, en matière d’accès aux possibilités de financement, la SAS permet d’avoir recours à des modes de financement extérieurs (notamment financement participatif) et/ ou par des investisseurs privés comme des business angels. La division du capital en actions permet de bénéficier du régime juridique et fiscal des valeurs mobilières, avantage notable dans la perspective de cession de titres fréquentes ou lors de la ‘vente’ de la société.

    En matière de régime social, le choix entre SARL (régime des indépendants – SSI – ex RSI) et SAS (régime général), dépendra de la situation personnelle du chef d’entreprise (enfant, mariage, situation de handicap…etc. ).

    C’est finalement selon le régime juridique que les différences entre la SARL et la SAS se révèlent les plus importantes :

    • la loi encadre strictement le fonctionnement de la SARL : ce peut être vu comme un frein mais aussi comme une sécurité car il n’y a généralement pas de clause à interpréter ou pas de clause ‘manquante’ comme dans une SAS avec des statuts mal rédigés ou standards. Pour une activité ‘classique’ (un magasin, un restaurant, la forme sociale de la SARL est tout à fait adaptée et revient, en pratique, souvent moins cher en administration et gestion qu’une SAS,
    • la liberté contractuelle qu’a la SAS permet une grande créativité dans l’organisation des pouvoirs et du capital : elle permet ainsi une grande personnalisation de la société au regard des objectifs poursuivis par le porteur du projet d’entreprise.
    SARL – EURLSAS – SASU
    Nombre d’associés :de 1 à 1001 au minimum
    Responsabilité des associés :limitée aux apportslimitée aux apports
    Pouvoirs des dirigeants d’engager la société :non limités à l’objet socialnon limités à l’objet social
    Décisions collectives :réglementées par la loimodalités de la consultation libres
    Publicité des comptes sociaux :obligatoireobligatoire
    Cession entre vifs des droits sociaux :régime différent selon que le bénéficiaire est un tiers ou un associéliberté statutaire
    Régime fiscal de la société :IS avec option IR pour SARL de famille et pour SARL nouvellement crééeIS avec option IR pour SAS nouvellement créée
    Régime social des dirigeants :Régime général pour le gérant minoritaire RSI – transfert progressif au régime général – pour le gérant majoritaireRégime général des assimilés salariés

    Comment notre cabinet d’avocats peut vous aider dans la création d’une société SARL ou SAS ?

    Nous pouvons nous charger d’étudier quelle est le type de société le plus adapté à votre situation personne et à votre projet d’entreprise et/ou nous charger de la constitution de la société jusqu’à l’obtention de l’extrait K-bis, selon un honoraire forfaitaire.

    L’extrait K-bis vous permettra de débloquer le cabinet social auprès de la banque de la société.

    Le téléchargement d’un modèle de statuts de SARL ou de SAS est à réserver aux porteurs de projets qui maitrisent parfaitement la création d’entreprises. A défaut le porteur de projet peut commettre des erreurs qui peuvent compromettre la viabilité de sa société et de son projet.

    L’assistance d’un avocat en droit des affaires peut vous permettre de sécuriser votre projet et de vous orienter vers des solutions auxquelles vous n’auriez pas songé de prime abord.

    Avec vous, nous prenons connaissance de vos motivations et attentes qui peuvent être de nature patrimoniale, économique, fiscale, familiale ou sociale.

    Nous abordons les points relatifs à la nature de l’activité (réglementée ou non, etc.), au type d’association, à vos besoins de financement, à l’organisation du patrimoine et l’exposition aux risques et à l’optimisation fiscale.

    Nos Avocats vous assistent et conseillent, ainsi que votre entreprise, dans le cadre de contentieux devant la Cour d’appel de LYON, le Tribunal judicaire, Le Tribunal de Commerce et le Conseil de Prud’hommes.

    Nous pouvons vous proposer une convention d’honoraires ou un devis forfaitaire après présentation de votre affaire sur la page dédiée.

    Les principaux domaines d’intervention du cabinet sont :

    • le droit commercial,
    • le droit du travail,
    • le droit des nouvelles technologies de l’information et de la communication,
    • et le droit civil.

    Par Maître Timo RAINIOAvocat

    Avocat – Rainio – Lyon

    www.avocat-rainio.com

    Cabinet d’Avocats

    Date de l’article : 24 avril 2020

    Sources :

    Lexis360, service -public.fr

    Articles 1832 à 1844-17 du code civil

    Articles L. 210-1 à L. 210-9 du code de commerce

    Articles L. 231-1 à L. 239-5 du code de commerce

    Articles L. 23-10-1 à L. 23-10-12 du code de commerce

    Articles L. 223-1 à L. 223-43 du code de commerce

    Articles L. 241-1 à L. 241-9 du code de commerce

    Articles R. 223-1 à R. 223-36 du code de commerce

    Articles L. 227-1 à L. 227-20 du code de commerce

    Articles L. 244-1 à L. 244-4 du code de commerce

    Articles R. 227-1 et R. 227-2 du code de commerce

    Articles L. 224-1 à L. 224-3 du code de commerce

    Articles R. 224-1 à R. 224-3 du code de commerce

  • Comment protéger son e-réputation ?

    avocat internet, numerique, e reputation

    L’e-réputation pour une entreprise correspond à la perception de son image et de ses activités par les internautes via les informations diffusées sur les internet.

    L’assistance d’un avocat aux cotés de veotre entreprise, à Lyon, peut vous aider à vous orienter vers la solution juridique adapté parmi la multitude de lois qui peuvent s’appliquer en fonction du contexte et des circonstances : LCEN, loi de la presse, responsabilité civile, RGPD…etc.).

    La jurisprudence concernant l’e-réputation en ligne évolue régulièrement, favorisée, notamment par les innovations permanentes des entreprises du net.

    Sommaire :

    1. Comment protéger l’e-réputation de l’entreprise ?
    2. Quels sont les différents cas d’atteinte à la e-réputation ?
    3. Que faut-il faire dès la prise de connaissance de l’atteinte à l’e-réputation ?
    4. Pourquoi un constat d’huissier est-il indispensable ?
    5. Quelles sont les conséquences d’une mauvaise e-réputation ?
    6. Comment répondre aux délits de presse en ligne ? (diffamation ou injure)
    7. Qu’est-ce que l’infraction de diffamation ?
    8. Qu’en est-il de de la diffamation envers des sociétés, des associations ou des syndicats ?
    9. Qu’est-ce que l’infraction d’injure ?
    10. Quelles sont les règles communes applicables à la diffamation et à l’injure ?
    11. Quelles sont les sanctions et mesures que peut prendre le juge en cas d’atteinte à votre e-réputation ?
    12. Quel est le délai pour engager une procédure en matière de diffamation ou d’injure ?
    13. Comment et qui peut exercer un droit de réponse en ligne ?
    14. Quels sont les propos concernés par un droit de réponse en ligne ?
    15. Quel est le délai pour exercer son droit de réponse ?
    16. A qui doit appartient la décision de publier, ou non, le droit de réponse ?
    17. Que doit comporter la réponse du droit de réponse ?
    18. Quelles sont les sanctions du refus d’insertion d’un droit de réponse ?
    19. Faut-il utiliser à chaque fois son droit de réponse ?
    20. Comment répondre aux avis de consommateurs ou concurrents ?
    21. En quoi consiste un dénigrement ?
    22. Comment sont sanctionnés les Faux avis ?
    23. Comment protéger la réputation d’une marque sur internet ?
    24. Peut-on citer une marque protégée sur internet ?
    25. Peut-on faire une citation de la marque dans un cadre polémique ?
    26. Est-il possible de parodier une marque sur internet ?
    27. Peut-on avoir utiliser pour son commerce son nom de famille alors qu’il est identique à celui d’une marque protégée ? (l’exception d’homonymie)
    28. Peut-on utiliser son nom de famille à titre de marque ?
    29. Peut-on utiliser une marque pour faire la promotion de son magasin sur une annonce Google Ads ?
    30. Peut-on demander un Dé-référencement ou une dé-indexation d’un contenu ou d’un lien sur le fondement de la loi du 6 janvier 1978 ?
    31. Peut-on obtenir des moteurs de recherche la suppression de ‘mots’ ajoutés automatiquement lors d’une recherche sur une personne ou une entreprise (Google Suggest) ?
    32. Qu’est ce qui caractérise une usurpation d’identité ?
    33. Qu’est ce que l’hameçonnage (ou le « Phishing ») ?
    34. Un employeur peut-il encadrer la liberté d’expression de ses salariés ?
    35. Que peut faire notre cabinet d’avocats pour protéger l’e-reputation de votre entreprise ?

    Comment protéger l’e-réputation de l’entreprise ?

    L’e-réputation pour une entreprise ou un chef d’entreprise correspond à la perception de son image et de ses activités par les internautes via les informations et actualités diffusées sur les internet.

    Une multitude de lois peuvent s’appliquer en fonction du contexte et des circonstances : LCEN, loi de la presse, responsabilité civile, RGPD…etc..

    La jurisprudence concernant l’e-réputation en ligne évolue régulièrement, favorisée, notamment par les innovations permanentes des entreprises du net à travers les services Google Suggest ou les sites internet de mise en relation.

    Quels sont les différents cas d’atteinte à la e-réputation ?

    Les différentes situations dans lesquelles une atteinte à l’e-réputation de l’entreprise peut se produire, sont notamment :

    • Le délit de presse, la diffamation ou l’injure en ligne (par exemple : une injure ou diffamation d’une société ou de son dirigeant),
    • Le dénigrement (par exemple: une critique virulente d’un produit ou d’un service d’une entreprise),
    • L’usurpation d’identité (par exemple : la prise du nom d’un organisme financier à des fins frauduleuses ou à des fins de nuire à une peronne en lui prétant des propos ),
    • L’hameçonnage (« phishing ») (par exemple: message demandant à son destinataire la saisie de coordonnées bancaires),
    • La publication de propos litigieux par des salariés sur des réseaux sociaux ou sur un blog (par exemple: propos dénigrants l’entreprise tenus sur une page publique de Facebook),
    • La publication de faux-avis (par exemple: des commentaires de clients dénigrants provenant d’un concurrent ou par une entreprise située à l’étranger),
    • Des usages polémiques d’une marque, la parodie ou la contrefaçon d’une marque (par exemple: la dénonciations d’agissements prétendus ou réels de la société).

    Que faut-il faire dès la prise de connaissance de l’atteinte à l’e-réputation ?

    Avant toute action judiciaire, l’entreprise victime devra :

    • constater l’atteinte à sa e-réputation par un huissier,
    • déterminer sa nature et la solution pour y réponse (réponse, suspension de commentaires etc.), le cas échéant avec son avocat,

    Pourquoi un constat d’huissier est-il indispensable ?

    La ‘preuve’ de l’atteinte à l’e-réputation d’une entreprise est primordiale avant d’engager une action judicaire.

    Une simple copie d’écran de la page litigieuse ou un copie d’écran certifiée par un site tiers n’est pas suffisante.

    Un constat d’huissier permet de rapporter la preuve de l’atteinte et d’éclairer le juge à défaut de copie d’écran ou de constat internet qui ne sont que des commencements de preuves qui peuvent être acceptés par le juge, mais qui ne constituent pas une preuve irréfutable.

    Il s’agit d’un acte authentique qui fait foi aux yeus des tiers et du juge, à défaut d’inscription de faux.

    La valeur probatoire d’un constat d’huissier implique le respect de prérequis techniques :

    • description du type d’ordinateur, du système d’exploitation et du navigateur,
    • indication de l’adresse IP,
    • mode de connexion à Internet avec les adresses IP correspondantes,
    • vérification de l’absence de connexion à un serveur proxy,
    • effacement de la mémoire cache, de l’historique, des cookies et du contenu de la corbeille,
    • synchronisation de l’horloge interne de l’ordinateur utilisé par l’huissier.

    Cela garantie que les pages litigieuses étaient les premières visitées après ces opérations.

    Quelles sont les conséquences d’une mauvaise e-réputation ?

    Les entreprises travaillant notamment sur internet ou même ayant seulement un site vitrine, qui subissent des atteintes portées à leur e-réputation, notamment sur les réseaux sociaux (twitter, Facebook…) peuvent subir des conséquences considérables en termes de mauvaise image d’elles même ou de leurs dirigeants, entrainant des pertes de clients et de chiffres d’affaires.

    Cela peut compromettre durablement, voire définitivement, leurs activités ou celle de leur dirigeant personne physique.

    Par exemple une diffusion virale d’une information nuisible, qu’elle soit vraie ou fausse, (la diffusion d’un « bad buzz ») peut entrainer des effets dévastateurs souvent difficilement réparables. Un « bad buzz » consiste en un phénomène de diffusions d’information négatives et nuisible pour une personne physique ou morale qui s’accroit sur Internet via une multitude de posts ou de discussion et de diffusions de contenus négatifs. A partir d’un certain stade, un « bad buzz » devient difficilement ‘gérable’, sur le plan juridique (par la suppression des contenus illégaux) ou sur le plan technique (par la création de contenus).

    Un « bad buzz » utilise tous les moyens de communication en ligne, que ce soit des réseaux sociaux, des blogs, pour dé-multiplier le message négatif ou nuisible pour l’entreprise.

    L’entreprise a donc grandement intérêt de réagir rapidement avec l’aide d’avocats et de prestataires techniques, selon le média concerné par le « bad buzz ».

    Comment répondre aux délits de presse en ligne ? (diffamation ou injure)

    Qu’est-ce que l’infraction de « diffamation » ?

    L’infraction de diffamation est constituée par toute allégation ou imputation d’un fait (par exemple, attribuer un fait ou un propos à quelqu’un) qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel il est imputé (article 29 de la loi du 29 juill. 1881).

    Le fait diffamatoire doit se présenter sous la forme d’une « articulation précise de faits de nature à être sans difficulté, l’objet d’une preuve et d’un débat contradictoire » (Cass. crim., 5 juin 2012, n° 11-85.804).

    Les diffamations publiques, notamment par tout moyen de communication au public par voie électronique, constituent un délit.

    Qu’en est-il de de la diffamation envers des sociétés, des associations ou des syndicats ?

    La diffamation des personnes morales (les sociétés, les associations ou syndicats) est admise par le Juge si l’atteinte portée est considérée comme une atteinte à son image et à son honnêteté. La diffamation dans le domaine professionnel suppose l’imputation d’un fait contraire à la morale ou aux lois (par exemple, un manquement à la probité professionnelle, la dénonciation d’une soi-disante malhonnêteté de la personne morale, et non un dénigrement des produits et services qu’elle vend).

    Dasnc e cas, une société peut ainsi défendre sa réputation commerciale et poursuivre les auteurs des atteintes portées à sa considération professionnelle, sans besoin de rechercher si les dirigeants de l’entreprise sont personnellement atteints (Cass. 1re civ., 25 nov. 2010, n° 09-15.996).

    L’atteinte à la réputation par l’utilisation de l’image d’une société peut constituer un abus de la liberté de la liberté d’expression, par exemple une diffamation, qui la soumet par conséquent au droit de la presse.

    Qu’est-ce que l’infraction d’ « injure » ?

    Une « injure » est constituée par toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait précis (Cass. ass. plén., 25 juin 2010, n° 08-86.891).

    Par contre, des propos négatifs exprimés en termes vulgaires, vifs et désagréables ne caractérisent pas forcéement une injure.

    La provocation peut excuser l’injure publique. Par contre, la provocation doit être personnelle, directe, fautive, proportionnée et assez proche dans le temps de l’injure.

    Quelles sont les sanctions et mesures que peut prendre le juge en cas d’atteinte à votre e-réputation ?

    Que ce soit via une assignation en référé, à date fixée ou au fond, le juge peut ordonner certaines mesures en réparation de l’atteinte à la réputation, telles que :

    • la condamnation de l’auteur/l’éditeur/hébergeur à des dommages et intérêts ;
    • le retrait de l’article/texte(s)/image(s) litigieux au besoin sous astreinte ;
    • l’insertion d’une publication judiciaire sur le site litigieux ;
    • l’information des abonnés en fonction des caractéristiques du média (ex :lettre d’information, flux RSS, micro-message).

    Quelles sont les sanctions et mesures que peut prendre le juge en cas d’atteinte à votre e-réputation ?

    Que ce soit via une assignation en référé, à date fixée ou au fond, le juge peut ordonner certaines mesures en réparation de l’atteinte à la réputation, telles que :

    • la condamnation de l’auteur/l’éditeur/hébergeur à des dommages et intérêts ;
    • le retrait de l’article/texte(s)/image(s) litigieux au besoin sous astreinte ;
    • l’insertion d’une publication judiciaire sur le site litigieux ;
    • l’information des abonnés en fonction des caractéristiques du média (ex :lettre d’information, flux RSS, micro-message).

    Quel est le délai pour engager une procédure en matière de diffamation ou d’injure ?

    Le délai de prescription est de trois mois à compter du jour de la première mise mise en ligne, ou du jour du dernier acte d’instruction ou de poursuite.

    Toutefois, si la diffamation a des motifs racistes, sexistes, homophobes ou à l’encontre des handicapés, le délai de prescription est alors d’un an. Par exemple, il y a diffamation si une personne est accusée d’avoir commis un vol parce qu’elle est originaire de tel pays.

    Il convient de noter qu’une infraction de presse commise sur les internet est une infraction dite ‘instantanée’. Elle se prescrit à partir de la première mise en ligne du message/article/billet même si le texte a fait l’objet d’un changement d’adresse ou de lien hypertexte.

    Par contre, toute reproduction d’un écrit rendu public d’un texte déjà publié, est constitutive d’une publication nouvelle de cet écrit, qui fait courir un nouveau délai de prescription de trois mois ou d’une année selon le type de diffamation ou d’injure(Cass. crim, 2 nov. 2016, n° 15-87163).

    La modification d’un texte en ligne est considérée par le Juge à une nouvelle publication sans distinction des parties rajoutées et du texte d’origine. Le point de départ de la prescription est alors celui de la date de modification du texte.

    La création d’un lien hypertexte est aussi considérée par le Juge comme une nouvelle mise en ligne du texte auquel ce lien renvoie. Ce qui fait courir de nouveau le nouveau délai de prescription de 3 mois ou d’une année.

    Cependant, un retrait du texte initial suivi d’une nouvelle mise en ligne n’est pas assimilé à une seconde publication.

    Comment et qui peut exercer un droit de réponse en ligne ?

    La personne ou l’entreprise qui est désignée dans un service de communication au public en ligne (que ce soit sur un site internet type blog, pod/webcast…) peut faire connaître son souhait d’exercer un « droit de réponse ».

    Ce droit est attaché à la personne qui a été désignée par le propos litigieux.

    Ainsi le représentant d’une personne morale (Président, Gérant d’une SARL…) doit avoir le pouvoir d’exercer ce droit pour le compte de celle-ci.

    Quels sont les propos concernés par un droit de réponse en ligne ?

    Selon les articles 6 et 13 de la LCEN, le droit de réponse concerne toute forme d’expression, ce peut être un article ou un message de toute nature (écrit, parole, image).

    Quel est le délai pour exercer son droit de réponse ?

    Le droit de réponse doit être exercé dans un délai de trois mois à compter de la publication ou mise en ligne sur le site internet.

    A qui appartient la décision de publier, ou non, le droit de réponse ?

    La décision d’accepter ou de refuser le droit de réponse à publier revient au directeur de la publication. Il apprécie le respect des conditions de forme et de fond et il est pénalement responsable s’il refuse l’insertion ou une insertion irrégulière.

    En cas d’absence d’informations légales sur le site précisant l’identité du directeur de publication, le directeur de la publication est alors le représentant légal ou statutaire de la personne morale qui édite le service « en dépit de toute indication contraire » sur le site en question (Cass. crim., 22 janv. 2019, n° 18-81779).

    Concernant un compte ou une page Facebook, le créateur et possesseur des code d’accès du compte a la qualité de directeur de la publication au sens de l’article 93-2 et 3 de la loi du 29 juillet 1992 sur la communication audiovisuelle selon lesquels le responsable des infractions commises par un service de communication au public par voie électronique est le directeur de la publication, défini comme la personne physique qui fournit le service (TGI Pau, ch. Corr., 12 nov. 2018).

    Que doit comporter la réponse ?

    La personne exerçant un droit de réponse peut préciser que sa demande sera annulée si le directeur de la publication accepte de supprimer ou de rectifier tout ou partie du message à l’origine de l’exercice de ce droit de réponse dans les trois jours.

    Dans ce cas, elle doit indiquer les passages du message dont la suppression est sollicitée ou la teneur de la rectification envisagée.

    La réponse doit rester accessible au public aussi longtemps que le message litigieux l’a été et, pour une durée d’au moins un jour.

    La réponse donnée ne peut pas porter atteinte à l’intérêt des tiers et à l’honneur du journaliste ou de l’éditeur du site internet. De plus la réponse ne peut pas aborder d’autres sujets en dehors que celui initial.

    Le droit de réponse est également limité s’agissant de la taille du texte. La réponse doit se limiter à la longueur de l’article ou des propos initiaux.

    Le bénéficiaire du droit de réponse est le seul juge seul de l’opportunité (ou non) de sa réponse. Mais celle-ci peut être refusée dans les cas suivants :

    • En cas d’abus de droit,
    • En cas d’atteinte au droit à la liberté d’expression du rédacteur de la réponse,
    • Si l’internaute est en mesure, du fait de la nature du service de communication en ligne (ex : chats, forum de discussion), de formuler directement les observations qu’appelle le message qui le met en cause.

    Si le directeur de la publication procède à la suppression ou à la rectification sollicitée dans un délai de trois jours à compter de la réception de la demande.

    Quelles sont les sanctions du refus d’insertion d’un droit de réponse ?

    Un refus de publier un droit de réponse ou une publication irrégulière peut engager les responsabilités pénales et civiles du directeur de publication.

    A noter que pour les plateformes de réseaux sociaux et assimilées, les conditions d’utilisation de l’espace de communication mis à disposition des internautes doivent garantir la liberté d’accès nécessaire à l’exercice du droit de réponse (CA Paris, pôle 1, 3e ch., 5 nov. 2013, n° 13/02425).

    Faut-il utiliser à chaque fois son droit de réponse ?

    Non, l’exercice de ce droit ne doit pas être systématique.

    Certes, le droit de réponse peut permettre de rétablir des faits auprès d’une communauté d’internautes… dans l’idéal ; mais il est risqué s’il est mal utilisée ou inopportunen termes de ‘timing’. Cela peut même, augmenter le ‘bad buzz’ initial et aggraver la situation de l’e-réputation de l’entreprise.

    Il ne faut pas oublier que l’éditeur du site reste maître de celui-ci. L’entreprise qui exerce son droit de réponse reste finalement soumise à l’éditeur qui aura tout loisir d’orienter sa ligne éditoriale de telle ou telle autre manière (en respectant la loi et en ne commettant pas de nouvelle infraction).

    Il ne faut pas non plus oublier que l’intérêt d’un site internet (ou d’un moteur de recherche…) est souvent d’avoir le maximum de ‘contenus’, et ce, peu importe que le contenu soit bon ou mauvais pour les internautes ou les entreprises visées. Plus de contenus apporte plus de référencement et plus de visibilité ; et in fine plus de revenus pour l’éditeur du Site internet ou du moteur de recherche (revenus publicitaires ou indirectement liés à la vente de produits et services dérivés : des abonnements à un service en ligne par exemple).

    L’exercice du droit de réponse doit donc être étudié avec soin et bien préparé ou rédigé.

    Comment répondre aux avis de consommateurs ou concurrents ?

    Il peut s’agir de commentaires, éventuellement assortis de notes sous forme d’étoiles, qui ne font pas toujours l’objet d’une modération a priori, ni de vérification a posteriori.

    La critique d’un service ou d’un produit peut constituer une diffamation aux deux conditions suivantes :

    • Viser sur une personne physique ou une personne morale qui est clairement identifiée,
    • Alléguer un comportement contraire à la probité professionnelle de la personne physique ou de la personne morale qui commercialise le produit ou le service (par exemple : « c’est un escroc, une société d’arnaque, d’escroquerie, publicité mensongère de ces XXX, Monsieur XX ou la société XXX fait une mise en danger de la santé des consommateurs… etc. »).

    Toutefois la frontière entre diffamation et dénigrement est variable. La jurisprudence semble encore assez évolutive sur cette question de la qualification diffamation / dénigrement en matière d’e-reputation.

    Les abus de la liberté d’expression, diffamation, injure, relèvent de la Loi de la presse.

    Toutefois le dénigrement de produits ou services peut être sanctionné sur le terrain de la responsabilité civile de droit commun (Cass. com., 26 sept. 2018, n° 17-15.502).

    Les appréciations mêmes excessives touchant les produits, les services ou les prestations d’une entreprise individuelle ne constituent pas une diffamation dès lors qu’elles ne concernent pas l’entreprise individuelle qui les exploite. Elles peuvent être poursuivies sur le fondement de la responsabilité civile de droit commun, c’est-à-dire le dénigrement.

    Enfin, la diffamation ne s’apprécie pas avec la même rigueur selon que la personne qui s’exprime, est amateur ou journaliste (Ord. Réf. TGI Paris, 14 juin 2005, Electro clim c./ Nicolas D.).

    En quoi consiste le « dénigrement » ?

    Le dénigrement consiste à jeter le discrédit sur une entreprise concurrente (ou non) en répandant des appréciations péjoratives touchant ses produits, services ou prestations.

    Il se distingue de la diffamation lorsqu’il émane d’un acteur économique qui cherche à bénéficier d’un avantage concurrentiel en pénalisant son compétiteur (CA Paris, 23 mars 2010, n° 2009/09599).

    Le fait de soutenir l’incompétence professionnelle de son concurrent est un acte de dénigrement condamnable (CA Metz, 1re ch., 15 mars 2005 ).

    Le juge prend en compte le principe de la liberté d’expression et la qualité de l’auteur des propos en cause (ex : une association poursuivant un but légitime d’information).

    Attention, la jurisprudence est parfois étonnante sur la qualification du dénigrement car certaines juridictions ont considéré que l’association entre les contributions des internautes visant une marque sur un site au nom délibérément provocateur et un professionnel, quand bien même serait-il visé nommément, ne constitue pas en elle-même un acte de dénigrement si elle se situe dans « un débat d’intérêt général ».

    Comment sont sanctionnés les « Faux avis » ?

    Selon l’article L121-2 du Code de la consommation, la diffusion de commentaires laudatifs sur des produits ou services postés par des faux-consommateurs est une pratique commerciale trompeuse interdite et pénalement sanctionnée :

    « Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes :

    1° Lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif d’un concurrent ;

    2° Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :

    a) L’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;

    b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;

    c) Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;

    d) Le service après-vente, la nécessité d’un service, d’une pièce détachée, d’un remplacement ou d’une réparation ;

    e) La portée des engagements de l’annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ;

    f) L’identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;

    g) Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;

    3° Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable ».

    La DGCCRF peut contrôler et sanctionner les entreprises qui usent de faux avis. Cependant, toute la difficulté est souvent de prouver qu’il s’agit d’un faux avis…

    Cette pratique des faux avis consiste à diffuser par des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant notamment sur l’identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel (Cass. crim., 24 avr. 1997).

    Il convient de noter que la directive n° 2019/2161 du 27 novembre 2019 oblige les places de marché en ligne et les services comparateurs (comme Amazon, eBay, Airbnb) de préciser s’ils procèdent à des variations concernant l’authenticité des avis relatifs à leurs produits.

    L’amende pourra atteindre jusqu’à 4 % du chiffre d’affaires annuel réalisé l’année précédente dans les États concernés en cas de publication de faux avis causant un préjudice à des consommateurs d’au moins trois États membres de l’Union Européenne.

    Les appréciations, mêmes excessives, touchant les produits, services ou prestations d’une entreprise individuelle ou commerciale peuvent également être poursuivies sur le fondement de la responsabilité civile de l’article 1240 du code civil (responsabilité délictuelle impliquant la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux).

    L’AFNOR, organisme de normalisation a présenté une norme NF Z74-501 entrée en vigueur en 2013. Cette norme implique notamment un processus de vérification de l’identité de l’internaute qui publie l’avis. Par contre lla mise en œuvre peut se révéler en pratique difficile à appliquer compte tenu des moyens techniques et humains que le respect de la norme suppose.

    Comment protéger la réputation d’une marque sur internet ?

    Une marque est un signe distinctif avec éventuellement une représentation graphique, qui sert à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale.

    Le droit sur la marque est opposable à tous, sur le territoire national, en Europe, ou sur le territoire international pour les produits ou services visés dans la demande d’enregistrement et selon le type de dépôt (dépôt national à l’INPI ou international).

    Une marque est protégée uniquement dans la limite des « classes » indiquées et pour les produits et/ou services indiqués lors de son dépôt par le titulaire de marque.

    Le titulaire de la marque peut contrôler l’exploitation de sa marque et interdire à des tiers d’en faire usage.

    Ainsi, la marque ne doit pas être déjà utilisé par un tiers pour désigner des produits ou services identiques ou similaires et/ou un élément protégé par un autre droit de la propriété intellectuelle ou droit de la personnalité.

    La reproduction ou l’utilisation d’un signe distinctif peut constituer une contrefaçon s’il en est fait usage dans « la vie des affaires » et si elle porte atteinte à l’une des fonctions essentielles de la marque (par exemple, sur l’origine des produits ou des services, l’identification de la provenance, l’atteinte à la « réputation de la marque »).

    La marque « renommée » bénéficie d’une protection élargie : Il s’agit d’une marque connue d’une partie significative du public concerné par les produits ou services couverts par cette marque. Sa protection va au-delà des produits ou services visés dans l’enregistrement et couvre l’usage de signes identiques ou seulement similaires.

    Le titulaire de la marque peut engager une action en responsabilité civile pour voir sanctionné une utilisation injustifiée. Il doit prouver un emploi injustifié et/ou préjudiciable suffit pour constituer l’atteinte.

    Peut-on citer une marque protégée sur internet ?

    Oui, la simple citation d’une marque à titre purement informatif dans un organe de presse est autorisée au bénéfice des journalistes sur le fondement de la liberté de la presse.

    Peut-on faire une citation de la marque dans un cadre polémique ?

    Oui, si cet usage polémique est « étranger à la vie des affaires ». Le droit de critique permet alors de mentionner une marque si la critique est :

    • Prudente,
    • impartiale,
    • exprimée en termes mesurés,
    • fondée sur des éléments exacts et suffisamment contrôlés.

    Non, si cet usage révèle en réalité une intention de nuire, ce qui peut conduire à un dénigrement ou porter atteinte à l’image de marque.

    Est-il possible de parodier une marque sur internet ?

    Oui mais sous conditions.

    L’usage d’une marque à des fins parodiques est possible s’il n’y a pas :

    • de confusion possible entre marque originaire et marque parodiée et,
    • d’intention de nuire,
    • de finalité commerciale.

    A défaut, la parodie d’une marque peut être sanctionnée si l’auteur :

    • a causé un préjudice au titulaire de la marque (ex : atteinte à la réputation des produits, dénigrement) et/ou,
    • a entendu dissimuler par ce biais un usage dans « la vie des affaires ».

    Peut-on utiliser, pour son entreprise, société ou commerce, son nom de famille alors qu’il est identique à celui d’une marque protégée ? (l’exception d’homonymie)

    Oui, mais sou conditions : l’exception d’homonymie permet à une personne physique à exploiter son ‘nom de famille’ à titre de signe distinctif dans la vie des affaires, même si un signe identique ou similaire est protégé à titre de marque, pour désigner des produits identiques ou similaires.

    Celui qui se prévaut de cette exception doit respecter deux conditions :

    • utiliser son patronyme de bonne foi, et ne pas chercher à provoquer une confusion avec la marque ou profiter de sa notoriété,
    • exercer personnellement l’activité identifiée.

    Le bénéfice de l’exception est accordé aux personnes morales si le porteur du nom exerce en son sein de réelles fonctions de contrôle et de direction dans la société (Gérant, Président).

    Peut-on utiliser son nom de famille à titre de marque ?

    Oui, mais ce n’est parfois pas la chose la plus judicieuce à faire… Notamment lorsqu’il est question de céder l’entreprise.

    Le nom « patronymique » (de famille) est un attribut de la personnalité, qui effectivement peut être utilisé à titre de marque.

    La jurisprudence retient l’atteinte aux droits de la personnalité s’il existe dans l’esprit du public :

    • un risque de confusion, d’une part.
    • un préjudice pour son titulaire, ce préjudice n’etant admis qu’au bénéfice des seuls noms patronymiques notoirement connus.

    Peut-on utiliser une marque pour faire la promotion de son magasin sur une annonce Googe Ads ( Google Ads ) ?

    Oui, si c’est l’entreprise qui se charge du référencement (le référenceur) qui le fait. Il a été jugé que le prestataire de service de référencement sur internet qui stocke un mot-clé (« Adword ») identique à une marque, et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci, ne fait pas un usage du signe dans la vie des affaires (CJUE, 23 mars 2010, aff. C-237/08, Google France SARL c/ Viaticum SA, Luteciel SARL). Ce sont ses clients de l’entreprise de référencement qui font usage de signes distinctifs protégés. Son rôle est dès lors purement technique.

    Oui mais sous conditions si c’est l’entreprise elle-même (qui tient le magasin) qui se charge du référencement sur Google Ads. L’usage de la marque dans les mots-clés par cet annonceur s’il propose des produits identiques à ceux des titulaires de la marque n’est pas forcément condamnable au titre de la contrefaçon, même si les signes et produits sont identiques (CJUE, 22 sept. 2011, aff. C-323/09).

    Ainsi, un annonceur peut faire usage de la marque d’une autre entreprise, indirectement de façon non visible dans les mots clés pour proposer au consommateur une alternative aux produits et services du titulaire de la marque lorsque l’« internaute normalement informé et raisonnablement attentif » ne peut pas être induit en erreur sur l’origine des produits proposés.

    La preuve d’une ‘confusion’ sur l’origine des produits doit être rapportée.

    Elle implique également une atteinte, et la preuve d’un préjudice (par exemple : une présentation de produits de moins bonne qualité ou la diffusion d’une publicité de nature affaiblissant l’image de la marque protégée),

    Peut-on demander un Dé-référencement ou une dé-indexation d’un contenu ou d’un lien sur le fondement de la loi du 6 janvier 1978 ?

    En premier lieu, la loi du 6 janvier 1978 ne concerne que les personnes physiques et non les personnes morales.

    Seul le dirigeant ou un salarié de l’entreprise, en tout cas une personne physique, peut l’invoquer et uniquement en son nom propre et pour son propre compte.

    Par contre cette loi peut s’appliquer à l’activité professionnelle, si la personne physique concernée par les données est identifiée ou identifiable (TGI Paris, réf., 6 avr. 2018, M. X. c/ Google France et Google Inc.).

    La loi du 6 janvier 1978 ne prévoit aucun droit à l’effacement inconditionné et à la dé indexation ou au dé référencement.

    Par contre un droit d’opposition peut être exercé auprès du responsable du traitement qui doit alors justifier d’un « motif légitime » s’il ne veut pas y faire droit. De même le retrait et l’effacement du contenu litigieux peuvent être demandés sur toute autre disposition de la loi, notamment si les données personnelles ne sont plus adéquates ou pertinentes au regard de la finalité du traitement.

    Les moteurs de recherche qui effectuent une collecte indirecte de données personnelles doivent aménager la possibilité d’un droit de retrait desdites données a posteriori, en permettant la désindexation des pages à la demande de la personne concernée (le fameux arrêt de la CJUE du 13 mai 2014, aff. C-131/12, Google Spain SL , Google Inc. c/ Agencia Española de protección de Datos, X).

    Peut-on obtenir des moteurs de recherche la suppression de ‘mots’ ajoutés automatiquement lors d’une recherche sur une personne ou une entreprise (Google Suggest) ?

    Non, les juridictions ont pour le moment retenu « la thèse » des moteurs de recherche et elles ont considéré que la fonctionnalité de la saisie automatique proposé par lesdits moteurs de recherche est le résultat d’un processus informatique purement automatique dans son fonctionnement et aléatoire dans ses résultats.

    Ainsi, selon les juridictions, l’affichage des « mots ajoutés » qui en résulte est exclusif de toute volonté de l’exploitant du moteur de recherche d’émettre les propos en cause ou de leur conférer une signification autonome au-delà de leur simple juxtaposition et de leur seule fonction d’aide à la recherche (Cass. 1re civ., 19 juin 2013, n° 12-17.591 https://www.droit-technologie.org/actualites/google-suggest-est-valide-par-la-cour-de-cassation/

    La jurisprudence a évolué sur ce point en 2013 en France par contre elle reste changeante dans ce domaine du droit :

    https://www.legavox.fr/blog/ipness/chronologie-jurisprudence-francaise-europeenne-concernant-15033.htm .

    Qu’est ce qui caractérise une usurpation d’identité ?

    L’usurpation d’identité consiste pour une personne à emprunter l’identité d’un tiers contre sa volonté et à son insu, et le plus souvent à des fins préjudiciables.

    Une création d’un profil fictif crée une apparence trompeuse pour les tiers.

    La personne qui utilise les coordonnées personnelles d’une autre pour créer de nouvelles adresses courriels et de nouveaux profils sur les réseaux sociaux dans le but de lui nuire peut être déclarée coupable de délit d’usurpation d’identité numérique (CA Paris, 10 oct. 2014, n° 13/7387).

    Le délit d’usurpation d’identité numérique est une infraction réprimée par l’article 226-4-1 du code pénal. Cette infraction n’est pas conditionnée par un résultat dommageable pour la victime personne physique.

    Qu’est ce que l’hameçonnage (ou le « Phishing ») ?

    L’hameçonnage ou le « Phishing » est une escroquerie qui consiste en l’envoi d’un courriel par une personne (se faisant en général passer pour une autre personne ou pour une administration) demandant à son destinataire de saisir ses coordonnées bancaires ou des données personnelles aux fin d’usurper l’identité et l’adresse électronique d’une société.

    Il se décompose en une série d’infractions telles qu’une fraude, ou une atteinte à un système de traitement automatisé de données, une contrefaçon…etc. dont l’addition concoure au résultat final : l’usurpation d’identité.

    Un employeur peut-il encadrer la liberté d’expression de ses salariés ?

    Oui, mais sous conditions.

    Il peut y avoir des restriction imposées par l’employeur :

    • par la nature de la tâche à accomplir si elles sont proportionnées au but recherché,
    • par la protection de la réputation ou des droits d’autrui, le respect de l’autorité de l’employeur, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles,
    • dans la mesure requise notamment par la protection de la liberté et de la propriété d’autrui.

    Un contrôle permanent ou ponctuel des messages adressés par les salariés sur des réseaux sociaux publics ou sur des réseauxx ’entreprise est possible si :

    • Ces propos sont accessibles à un nombre non limité de personnes,
    • Ces propos ne portent pas atteinte à la vie privée du salarié
    • Le contrôle de l’employeur est proportionné au but poursuivi,
    • L’employeur a préalablement informé les salariés ;
    • L’employeur a recueilli l’avis du comité d’entreprise sur l’opportunité du contrôle.

    Ce contrôle de l’employeur, s’il respecte les conditions mentionnées ci-avant est possible peu importe que les propos soit tenus hors du temps et du lieu de travail et que le matériel utilisé appartienne au salarié.

    Selon l’article 1242 al. 5 du code civil, un salarié (ou un ‘préposé’) qui cause un dommage peut engager la responsabilité civile délictuelle de son employeur . Mais la responsabilité du salarié ne peut être engagée que s’il a agi hors de ses fonctions, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions prévues selon son contrat de travail.

    Cependant, sous les réserves ci-avant indiquées, un salarié est libre de critiquer son employeur sur le fondement du droit à la liberté d’expression. Ce principe est consacré et encadré par la loi et la jurisprudence (CA Rouen, ch. soc., 15 nov. 2011, n° 11/01827). Il peut ainsi avoir un site personnel se faisant l’écho de son activité ou tenir un journal de bord (s’il n’y a pas de divulgation d’informations confidentielles ou de dénigrement…etc.).

    Le salarié a une obligation de discrétion et de loyauté envers son employeur durant l’exécution et aussi durant la suspension de son contrat (arrêt maladie, congés, mise à pied conservatoire ou disciplinaire)

    Le salarié ne doit pas abuser de son droit d’expression, ni nuire à son employeur (ex : par la divulgation d’informations confidentielles).

    Une utilisation personnelle de la messagerie professionnelle peut être tolérée mais elle devient fautive si elle est utilisée à titre habituel ou systématique.

    Même dans le cadre de fonctions syndicales l’utilisation de termes démontrant l’intention de nuire peuvent excéder les limites de la critique admissibles s’il portent atteinte à la dignité des personnes visées.

    L’usage abusif de la liberté d’expression par un salarié peut être sanctionné par l’employeur aux fins d’une procédure disciplinaire ou d’un licenciement (ex : diffamation de l’employeur, dénigrement du supérieur hiérarchique, critique des compétences de l’employeur par voie de presse, injure et menaces envers l’employeur).

    Par contre l’employeur qui a connaissance de propos diffusés sur Facebook dont l’accès est réservé à un nombre limité de personnes agrées par le titulaire du compte, ne peut pas sanctionner le salarié car ces propos ont la nature d’une conversation privée. (Cass. soc., 12 sept. 2018, n° 16-11.690).

    Que peut faire notre cabinet d’avocats pour protéger l’e-reputation de votre entreprise ?

    Le cabinet Avocats Rainio peut intervenir pour tenter de faire supprimer amiablement et rapidement des contenus litigieux sur l’ / les internet via une mise en demeure, puis à défaut via une action judicaire.

    Toutefois, toute action judicaire impliquera de :

    • Faire constater par un huissier, l’atteinte à l’e-réputation de l’entreprise, mettre en place les veilles qui peuvent s’imposer (surveillance de marques, surveillance des réseaux sociaux, des sites de diffusion de vidéo en ligne, journaux en ligne, forums etc.).
    • Déterminer la nature de l’atteinte et les moyens de faire face à l’atteinte à l’e-réputation de l’entreprise ou de son dirigeant personne physique,
    • Envoyer prélablement un courrier amiable, et à défaut de suppression ou de modification, engager une action judicaire, référé, référé d’heure à heure et / ou action au fond devant le Tribunal Judiciaire.

    Cependant, l’assistance du cabinet d’avocats ne se limite pas à une intervention une fois que le contenu litigieux est publié et que le mal est fait pour l’entreprise ou son Gérant ou Président.

    Nous pouvons également vous accompagner dans le cadre de conseils juridiques de prévention contre l’atteinte à l’e-réputation de l’entreprise (surveillance de marques, surveillance des réseaux sociaux, des sites de diffusion de vidéo en ligne, journaux en ligne, forums… etc.), la mise en place de veilles et de protection juridiques (dépôt de marque…etc.) et travailler en lien avec votre entreprise de référencement ou d’e-reputation chargée des solutions techniques (contrôle de la publicité en ligne de l’entreprise, référencement, création de pages selon des mots clés déterminé…etc.).

    La prévention juridique et technique coutera au final toujours moins cher que la curation d’une atteinte à l’e-réputation de votre entreprise, en termes de perte d’image et de réputation, pertes de clients et de chiffre d’affaire, notamment à la suite d’un « bad buzz ».

    Vous pouvez contacter notre cabinet via son site internet www.avocat-rainio.com

    Timo RAINIO

    Avocat

    Droit commercial, Droit des affaires et de l’entreprise, Droit des contrats

    Droit du numérique – Digital law

    Droit du travail

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  • Encadrement renforcé de la promotion des formations professionnelles par les influenceurs

    Décret n° 2026-233 du 30 mars 2026 (JO du 1er avril 2026)

    Le cadre juridique applicable aux influenceurs poursuivant des opérations de promotion en matière de formation professionnelle financée par des fonds publics connaît un renforcement significatif. Le décret n° 2026-233 du 30 mars 2026 vient préciser les modalités d’application de l’article 5 de la loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 relative à l’encadrement de l’influence commerciale.

    Un champ d’application étendu :

    Contrairement à une idée reçue, ce dispositif ne se limite pas aux formations financées via le Compte personnel de formation (CPF). Il concerne l’ensemble des actions de formation professionnelle bénéficiant de financements publics, indépendamment du canal de financement mobilisé.

    Ainsi, toute personne physique ou morale exerçant une activité d’influence commerciale par voie électronique est désormais soumise à des obligations spécifiques lorsqu’elle promeut des actions concourant au développement des compétences.

    Télécharger un modèle de contrat d’influence commerciale

    L’instauration de mentions obligatoires renforcées :

    Le décret impose une transparence accrue au profit du consommateur. En application de son article 1, toute communication promotionnelle doit impérativement comporter les éléments suivants :

    • La mention explicite du caractère public du financement de l’action de formation, ainsi que l’existence de conditions d’éligibilité et d’engagements associés.
      Cette information doit être accompagnée, selon le support utilisé : d’un lien hypertexte renvoyant vers la réglementation applicable, ou de la mention d’un site internet dédié, ou d’un message d’information clair.
    • L’identification complète du prestataire de formation, incluant :
    • En cas de sous-traitance, les mêmes informations doivent être fournies concernant le sous-traitant.

    Ces mentions doivent être présentées de manière clairement lisible ou audible, distinctes du message promotionnel principal et des autres mentions obligatoires.

    Des exigences strictes quant à la présentation des informations :

    Le décret précise également les modalités techniques de diffusion de ces mentions (article 2) :

    • Supports visuels (vidéos, images fixes ou animées) : affichage des mentions pendant au moins 90 % de la durée du contenu, insertion dans un bandeau horizontal couvrant au minimum 7 % de la surface publicitaire.
    • Supports comportant plusieurs promotions : absence d’obligation de duplication des mentions pour chaque contenu.
    • Supports audio (radio ou audio à la demande) : lecture des mentions immédiatement après le message promotionnel.

    Un arrêté ministériel à paraître viendra compléter ce dispositif en précisant les modalités techniques propres à chaque support, notamment en ce qui concerne les formats des messages et les liens hypertextes requis.

    Enjeux juridiques et pratiques:

    Ce texte s’inscrit dans une volonté claire du législateur de lutter contre les pratiques commerciales trompeuses et de garantir une information loyale du public, particulièrement dans un secteur sensible tel que la formation professionnelle.

    Il renforce corrélativement les obligations pesant sur :

    • les influenceurs,
    • les organismes de formation,
    • ainsi que les intermédiaires contractuels.

    L’accompagnement du cabinet :

    Dans ce contexte réglementaire en évolution, la sécurisation juridique des pratiques commerciales devient essentielle.

    Notre cabinet intervient notamment en droit des contrats, avec une expertise particulière en :

    • rédaction et mise à jour de conditions générales de vente (CGV),
    • élaboration de conditions générales d’utilisation (CGU),
    • encadrement contractuel des partenariats avec des influenceurs,
    • conformité des supports de communication aux exigences légales.

    Nous accompagnons les professionnels afin de prévenir les risques contentieux et d’assurer la conformité de leurs dispositifs contractuels et marketing.

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  • Le contrat d’influenceur (ou contrat d’influence commerciale)

    La Loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 complétée par ses décrets d’application, impose un formalisme contractuel écrit et un contenu minimal pour les prestations d’influence commerciale dépassant un certain seuil, et ce formalisme inclut des obligations spécifiques en matière de transparence, de propriété intellectuelle et de protection des données personnelles.

    Cette Loi visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux (ci-après « la Loi ») a instauré un cadre juridique spécifique pour l’activité d’influence commerciale.

    L’article 8 de cette loi crée une obligation de formaliser par écrit la relation entre un annonceur (ou son mandataire) et un influenceur (ou son mandataire).

    Cette obligation s’applique lorsque la rémunération ou la valeur totale des avantages en nature dépasse un seuil fixé par décret (1 000 € au 1er janvier 2026).

    Télécharger un modèle de contrat d’influence commerciale

    I. L’obligation de contractualisation écrite :

    La Loi et ses décrets d’application prévoient que ce contrat doit comporter un certain nombre de clauses obligatoires pour assurer la transparence, la sécurité juridique des parties et la protection des consommateurs.

    L’article 8 de la Loi n° 2023-451 dispose que les contrats d’influence commerciale doivent être rédigés par écrit lorsque la contrepartie financière ou en nature excède un certain montant. Cette disposition vise à professionnaliser le secteur et à mettre fin à l’insécurité juridique des accords verbaux.

    À compter du 1er janvier 2026, un contrat écrit est obligatoire pour toute campagne d’influence commerciale dont la rémunération ou la valeur cumulée des avantages en nature est supérieure ou égale à 1 000 euros. Ce contrat doit être conclu entre l’influenceur (ou son agent) et l’annonceur (ou son agent) avant la diffusion de tout contenu promotionnel.

    L’objectif du législateur est triple :

    • assurer la transparence sur la nature et l’étendue des engagements,
    • garantir la sécurité juridique des parties en définissant clairement leurs droits et obligations,
    • et renforcer la protection du consommateur en encadrant le message publicitaire.

    Le non-respect de cette obligation de formalisme pourrait entraîner la nullité de l’accord et exposer les parties à des sanctions. Il est donc impératif pour les annonceurs et les influenceurs de se conformer à cette exigence pour toutes les collaborations dépassant le seuil réglementaire.

    Certains pourraient soutenir que cette obligation constitue une contrainte administrative pour les petites collaborations. Cependant, le seuil de 1 000 euros vise précisément à exempter les partenariats de très faible valeur, tout en encadrant les prestations ayant un impact économique et commercial significatif. De plus, la sécurité juridique offerte par un contrat écrit bénéficie à toutes les parties, y compris à l’influenceur.

    II. Le contenu du contrat d’influence commerciale :

    Au-delà du formalisme, la loi impose que le contrat contienne des clauses spécifiques.

    D’autres clauses habituelles pour tout contrat commercial devront également être prévues, afin d’améliorer la sécurité juridique du contrat.

    Identification des parties et objet du contrat : Le contrat doit clairement identifier la raison sociale, l’adresse du siège social et le représentant légal de chaque partie (annonceur, influenceur, agent le cas échéant). L’objet doit décrire de manière non équivoque la campagne promotionnelle concernée.

    Description des prestations : Pour éviter toute ambiguïté, les missions de l’influenceur doivent être détaillées :

    • Nature et format des contenus : Vidéo, publication (post), story, article de blog, etc.
    • Plateformes de diffusion : Instagram, YouTube, TikTok, etc.
    • Calendrier : Dates et heures de publication.
    • Contenu et message : Thème, message clé, éléments de langage à utiliser ou à proscrire, et respect des règles de publicité comparative (articles L 122-1 et suivants du Code de la consommation).

    Durée de publication : Période pendant laquelle le contenu doit rester accessible en ligne.

    Rémunération : La contrepartie de la prestation doit être clairement établie.

    Nature : Distinction entre la rémunération numéraire (montant HT et TTC) et les avantages en nature (produits, services), avec une valorisation monétaire de ces derniers.

    Modalités de paiement : Échéancier de paiement (acompte, solde), mode de règlement, et pénalités de retard.

    Intermédiaires : Si un agent intervient, sa rémunération et son rôle doivent être précisés.

    Droits de propriété intellectuelle : Il s’agit d’un point crucial. Le contrat doit organiser la cession ou la licence des droits sur les contenus créés.

    Étendue de la cession/licence : Droits cédés (reproduction, représentation), supports d’exploitation (numérique, print), territoire (monde, Europe, France) et durée d’exploitation.

    Garanties : L’influenceur doit garantir qu’il est bien l’auteur des contenus, que ceux-ci sont originaux et ne portent pas atteinte aux droits de tiers (droit d’auteur, droit à l’image, etc.).

    Obligations de transparence : Conformément à l’article 5 de la Loi, le contrat doit rappeler l’obligation pour l’influenceur d’indiquer explicitement la nature commerciale de sa publication par les mentions « Publicité » ou « Collaboration commerciale », de manière claire, lisible et identifiable durant toute la promotion.

    Responsabilité et assurances : Le contrat doit prévoir une clause de responsabilité définissant les obligations de chaque partie en cas de manquement. Il est également imposé à l’influenceur exerçant en dehors de l’Union européenne, de l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse de souscrire une assurance civile professionnelle et de désigner un représentant légal sur le territoire de l’Union.

    Clauses générales : Le contrat doit inclure des clauses standards telles que la confidentialité, la force majeure, la durée et les conditions de résiliation, ainsi que le droit applicable (droit français) et la juridiction compétente (par exemple, les tribunaux de Lyon).

    III. La protection des données personnelles (RGPD) :

    Toute campagne d’influence implique quasi systématiquement un traitement de données personnelles (données des abonnés de l’influenceur, données de performance, etc.). Le contrat doit donc impérativement comporter des clauses conformes au Règlement (UE) 2016/679 (RGPD).

    L’article 28 du RGPD impose la conclusion d’un contrat (ou d’un autre acte juridique) entre le responsable de traitement et le sous-traitant, définissant l’objet, la durée, la nature et la finalité du traitement, ainsi que les obligations de chaque partie.

    Analyse :

    • Qualification des parties : En général, l’annonceur est qualifié de responsable de traitement, car il détermine les finalités (promouvoir son produit) et les moyens essentiels du traitement. L’influenceur, qui agit sur instruction de l’annonceur pour diffuser le contenu, est alors qualifié de sous-traitant. Cette qualification doit être explicitement mentionnée dans le contrat.
    • Obligations du sous-traitant (Influenceur) : Le contrat doit indiquer que l’influenceur s’engage à :Traiter les données uniquement sur instruction documentée de l’annonceur.Garantir la confidentialité des données.Mettre en œuvre les mesures de sécurité techniques et organisationnelles appropriées.Ne pas recruter de sous-traitant ultérieur sans l’autorisation écrite de l’annonceur.Aider l’annonceur à répondre aux demandes d’exercice de droits des personnes concernées.Notifier à l’annonceur toute violation de données dans les meilleurs délais.Supprimer ou restituer les données en fin de contrat.
    • Description du traitement : Le contrat doit inclure une annexe ou une section décrivant précisément :Objet et finalités : Ex : analyse de la performance de la campagne publicitaire.Catégories de données : Ex : pseudonymes, statistiques d’engagement (vues, clics, partages).Catégories de personnes concernées : Ex : abonnés du compte de l’influenceur interagissant avec le contenu.Durée du traitement : Ex : pendant la durée de la campagne et pour une période de reporting de 30 jours.

    L’absence de telles clauses constitue une violation du RGPD, exposant l’annonceur (responsable de traitement) à de lourdes sanctions. Il est donc de sa responsabilité de s’assurer de leur présence et de leur respect.

    Cette Loi n° 2023-451 et ses décrets d’application marquent une étape décisive dans la professionnalisation du secteur de l’influence commerciale.

    L’obligation de conclure un contrat écrit pour les prestations significatives, assortie d’un contenu minimal obligatoire, renforce la sécurité juridique de toutes les parties prenantes.

    Auteur : Timo RAINIO Avocat

    Date de publication : 14 décembre 2025

    Source : https://www.service-public.gouv.fr/particuliers/actualites/A18674

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  • Fiscalité automobile en France (2022-2025) : Suppression de la TVS et introduction des taxes sur les émissions polluantes et le poids

    Depuis le 1er janvier 2022, les entreprises utilisant des voitures de tourisme pour leurs activités ne paient plus la Taxe sur les Véhicules de Société (TVS). Par contre, elles payent deux nouvelles taxes, censées être plus ‘équitables’ mais rendant la fiscalité plus complexe qu’avec l’ancienne TVS.

    L’administration fiscale a mis à jour ses explications (Bofip) le 28 mai 2025, après une consultation publique en 2024 et l’adoption des nouvelles règles par la Loi de finances 2025.

    Les règles fiscales relatives aux taxes sur l’immatriculation de véhicules en France, impliquent notamment :

    • Le malus CO₂ (taxe sur les émissions polluantes) etle malus poids (taxe sur la masse du véhicule),
    • Les taxes sur l’affectation des véhicules à des fins économiques,
    • Les obligations déclaratives associées.

    1. Définitions des taxes sur les véhicules :

    a) Malus CO₂ et malus poids :

    Ces taxes s’appliquent lors de la première immatriculation en France d’un véhicule de tourisme.

    Leur montant dépend :

    • Des émissions de CO₂ (malus CO₂),
    • Du poids du véhicule (malus poids).

    Exonérations possibles :

    • Véhicules électriques ou hybrides,
    • Véhicules anciens,
    • personnes handicapées, familles nombreuses….

    b) Taxes sur l’affectation professionnelle :

    Les entreprises paient une taxe si elles utilisent des véhicules de tourisme pour leurs salariés (ex. : voitures de société).

    Exonérations :

    • Véhicules affectés à des activités agricoles,
    • Entreprises individuelles sous certains seuils.

    2. Modifications récentes (Loi de finances 2025) :

    a) Nouvelle définition de la « première immatriculation » :

    À partir du 1er janvier 2026, un véhicule peut être taxé à nouveau s’il est :

    • Revendu après avoir été exempté initialement (ex. : véhicule diplomatique ou pour handicapés),
    • Transformé (ex. : modification le rendant passible des malus).

    b) Actualisation des barèmes :

    Les tarifs des malus dépendent de l’année d’immatriculation initiale, même pour les véhicules importés d’occasion.

    3. Obligations déclaratives :

    Les taxes sont déclarées via les formulaires suivants :

    Échéances :

    • Généralement en janvier N+1 pour les entreprises soumises à la TVA,
    • En mai N+1 pour les régimes simplifiés.

    4. Points clés à retenir :

    ✅ Malus CO₂/poids : Taxes sur l’immatriculation, avec des abattements possibles.

    ✅ Taxes professionnelles : Exonérations pour PME et secteurs spécifiques (agriculture).

    ⚠️ Changement en 2026 : Une revente ou transformation peut déclencher un nouveau malus.

    Comment notre cabinet d’avocats peut vous assister dans le cadre de la déclaration fiscale d’occupation et de loyer ?

    Nous restons à votre disposition si vous avez besoin d’informations complémentaires.

    Le cabinet d’Avocats Rainio propose ses interventions selon des honoraires forfaitaires pour les démarches relatives aux conseils juridiques.

    Timo RAINIO

    Avocat Rainio Lyon

    Sources :

    • BOFIP

    Date de l’article : 23 juin 2025

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  • Quel est le régime fiscal applicable en cas de vente par un professionnel libéral de sa clientèle, de son fonds libéral ou de ses parts sociales de sa SELARL / SARL en cas de plus ou moins-value ?

    Les associations et opérations entre professionnels libéraux, tel que par exemple la cession d’’une clientèle ou d’une patientèle à un ancien collaborateur libéral (avec par exemple la cession du droit de présentation à la clientèle ; médecins, infirmiers, ergothérapeutes… puis la création d’une société d’exercice libéral ou d’une Société Civile de Moyen ou d’un Groupement d’Intérêts Economique) ou les cessations d’activité (notamment, dans le cadre de départs à la retraite) donnent souvent lieu à des cessions de clientèle libérale ou des cessions de fonds libéral incluant donc la cession de la clientèle, des actifs professionnels corporels ou incorporels, tels que un local, du mobilier, des manuels, matériels professionnels ou des licences logicielles.

    Ces opérations juridiques entrainent sur le plan fiscal pour le vendeur, soit une plus-value, soit une moins-value, selon que le prix de vente fixé entre les parties est supérieur ou inférieur au coût d’acquisition de la clientèle ou du fonds par le vendeur ou cédant.

    Il convient de noter que si la clientèle a été créée ‘de zéro’ par le vendeur du fonds, son coût d‘acquisition est considéré par l’administration fiscale comme étant égal à zéro.

    1. le traitement fiscal des plus-values est différent selon les modalités de la cession de la clientèle ou patientèle :

    Le traitement fiscal de cette plus ou moins-value est différent selon l’objet et les modalités de la cession du fonds libéral.

    Le vendeur ou cédant peut céder son fonds libéral ou son droit de présentation à la clientèle/patientèle (cas n°1) ou il peut céder les titres de la société qui détient son fonds libéral (et l’exploite éventuellement, à défaut de contrat de location gérance conclu entre la société et le professionnel libéral) (Cas n°2).

    1.1. Cas n°1 : Cession de la clientèle ou du fonds libéral du professionnel :

    La plus ou moins-value relève dans ce cas du régime fiscal des plus-value professionnelles.

    Ce régime fiscal prévoit des modalités d’imposition différentes pour les plus et moins-values considérées soit à court terme, soit à long terme.

    1.1.1. Définition de la plus ou moins-value professionnelle à court terme :

    Une plus ou moins-value est considérée comme étant « à court terme » :

    • si l’actif cédé (la patientèle / clientèle ou le fonds libéral) est un actif détenu depuis moins de 2 ans ;
    • ou, si l’actif cédé est détenu depuis 2 ans ou plus, à proportion de la valeur de cet actif qui a été amortie à la date de la cession.

    Les plus et moins-values à court terme sont assimilées à un bénéfice ou à une perte d’exploitation.

    Ainsi sur le plan fiscal, elles sont traitées dans les mêmes conditions que le bénéfice ou le déficit réalisé au cours de l’année civile de la cession avec :

    • une imposition du BNC selon le barème de l’Impôt sur le Revenu ;
    • ou une imputation du déficit BNC sur les autres revenus du foyer fiscal du cédant.

    1.1.2. Définition de la plus ou moins-value professionnelle à long terme :

    A contrario, une plus ou moins-value est considérée comme étant « à long terme » …si elle ne correspond pas à la définition des plus ou moins-values à court terme. Ainsi, l’actif cédé doit être détenu par le cédant depuis 2 ans ou plus, et s’il s’agit d’un actif amortissable, à proportion de la valeur de l’actif qui n’a pas été amortie à la date de la cession.

    Les plus et moins-values « à long terme » doivent être isolées fiscalement du bénéfice ou du déficit d’exploitation.

    Pour calculer le montant de la plus ou moins-value à long terme, il convient d’effectuer une compensation de l’ensemble des plus et moins-values à long terme réalisées au cours de la même année civile.

    Si cette compensation laisse apparaître une plus-value, celle-ci sera soumise à une taxe nommée le « prélèvement forfaitaire unique » (« PFU » ou « flat tax »), prélèvement libératoire de l’impôt sur le revenu, au taux global de 30 % (le PFU est décomposé en 12,8 % d’Impôt sur le Revenu et en 17,2 % de prélèvements sociaux).

    Par contre, si cette compensation laisse apparaître une moins-value, celle-ci est alors imputable uniquement sur les plus-values nettes à long terme des 10 années suivantes.

    Enfin, si une moins-value nette à long terme est constatée lors de la cessation d’activité, tout report sur les plus-values à long terme des années suivantes sera en principe impossible. Cependant, par exception, il est possible d’imputer une fraction de cette moins-value à long terme uniquement sur le résultat de l’exercice de cessation (le dernier exercice social).

    1.1.3. Régimes fiscaux permettant l’exonération totale ou partielle de l’imposition sur les plus-values (à court et à long terme) :

    Il existe plusieurs régimes fiscaux permettant de diminuer, et éventuellement de supprimer totalement, l’imposition sur les plus-values professionnelles.

    Les dispositifs suivants sont souvent utilisés par les professionnels du droit en cas de cession de clientèle ou de fonds libéral (et également plus habituellement en cas de cession de fonds de commerce ou de titres de société) :

    • Le dispositif d’exonération des plus-values prévu par l’article 238 quindecies du Code général des impôts : l’exonération totale ou partielle des plus-values de transmission d’entreprise individuelle en fonction du montant du prix de vente ;
    • Le dispositif d’exonération des plus-values prévu par l’article 151 septies du Code général des impôts : L’exonération totale ou partielle en faveur des PME dont les recettes ne dépassent pas certains seuils (90 000 € pour une exonération totale et 126 000 € pour une exonération partielle) ;
    • Le dispositif d’exonération des plus-values prévu par l’article 151 septies A du Code général des impôts: l’exonération totale des plus-values réalisées dans le cadre 6 d’un départ à la retraite.

    Ces régimes d’exonération sont soumis à des conditions d’application qui doivent vérifiées par l’avocat avant de le stipuler dans l’acte de cession et d’en invoquer le bénéfice pour son client (ce peut être la durée d’exploitation du fonds durant les 5 années précédant la cession, la nécessité d’une cession d’une branche complète d’activité…etc.).

    De plus, il convient de noter que les deux régimes d’exonération des articles 238 quindecies et 151 septies A du Code Général des Impôts ne s’appliquent qu’en cas d’option expresse exercée par le cédant. Ainsi, l’acte de cession devra bien préciser le ou les dispositifs d’exonération de plus-values choisis. Il est donc important de suivre les modalités d’option prévues par l’administration fiscale lorsque l’on souhaite bénéficier de ces exonérations.

    1.2. Cas n°2 : Cession des titres de la société (parts sociales / actions) détenues par le professionnel libéral (SARL / SELARL / SELAS) :

    1.2.1. En cas d’imposition de la société à l’Impôt sur le Revenu (IR) :

    Une cession de parts sociales d’une société à l’Impôt sur le Revenu (SARL de famille ou SAS sous conditions) est fiscalement traitée dans des conditions similaires à celles prévues pour les cessions de patientèle / clientèle ou de fonds libéral.

    L’article 151 nonies I du Code Général des Impôts assimile à des actifs professionnels les titres de sociétés à l’Impôt sur le Revenu dans lesquelles le cédant exerce son activité professionnelle.

    Les modalités d’imposition pour les cessions de clientèle ou de fonds libéral sont donc similaires aux cessions de parts d’une société commerciales ou artisanale qui serait soumise à l’Impôt sur le Revenu.

    Cependant, il existe quelques particularités concernant les cessions de titres, notamment pour le calcul du coût d’acquisition des parts sociales d’une société qui exploiterait un fond libéral. Ainsi, le coût d’acquisition du fonds libéral doit être corrigé fiscalement depuis la jurisprudence Quémener (lire par exemple : https://www.reclex-avocats.com/fr/fiches-pratiques/cat-2-fiscalite/105-jurisprudence-quemener-les-retraitements-a-effectuer-sur-les-plus-values-de-cession-de-titres-de-societes-a-l-impot-sur-le-revenu.html) et en fonction de certaines modalités d’application des dispositifs d’exonération (avec par exemple, la « clause anti-abus » prévue par l’article 238 quindecies du Code Général des Impôts).

    2.2.2. En cas d’imposition de la société à l’Impôt sur les Sociétés (IS) :

    Les parts sociales, actions ou titres de sociétés soumises à l’Impôt sur les Sociétés (de plein droit ou sur option) sont réputés faire partie du patrimoine privé de l’associé, même s’il exerce sa profession dans la société dont il détient les titres.

    Ainsi, la plus ou moins-value résultant de la cession de ces titres est imposable, non pas selon le régime des plus-values professionnelles, mais selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières prévu pour les particuliers et prévu aux articles 150-0 et suivants du Code Général des Impôts.

    Ces plus-values sont en principe imposables, quelle que soit leur durée de détention, au Prélèvement Forfaitaire Unique (PFU) de 30 %, sauf si le cédant a opté pour l’imposition de l’ensemble de ses revenus de capitaux mobiliers et plus-values privées selon le barème progressif de l’Impôt sur le Revenu (ce choix est à déterminer selon les revenus du professionnel libéral).

    Les plus-values privées sur valeurs mobilières ne sont pas concernées par les dispositifs d’exonération prévus pour les plus-values professionnelles.

    Toutefois, si les titres sont cédés par un dirigeant de société dans le cadre de son départ à la retraite, la plus-value imposable peut alors faire l’objet d’un abattement forfaitaire de 500 000 € sous certaines conditions prévues par l’article 150-0 D ter du Code général des impôts.

    Enfin, si le cédant a exercé l’option pour le barème progressif de l’Impôt sur le Revenu, il pourra bénéficier d’un « abattement pour durée de détention » sur les plus-values de cession des titres qu’il détient depuis au moins 2 ans.

    2. Les conséquences sur le plan fiscal de la cessation d’une activité libérale pour le cédant / vendeur :

    2.1. Définition de la date de la cessation d’activité sur le plan fiscal :

    En droit fiscal, la notion de « date de cessation d’activité » regroupe plusieurs situations.

    Selon l’article 202 du Code général des impôts, il y a une « date de cessation d’activité » du membre d’une profession libérale lorsque :

    • soit il cesse totalement son activité libérale, quel qu’en soit le motif (reconversion professionnelle, départ à la retraite, incapacité d’exercice, décès) ;
    • soit il change à la fois de clientèle, de lieu d’exercice et de nature d’activité ;
    • soit il fait l’apport de son activité libérale individuelle à une société ;
    • soit il exerce sa profession au sein d’une société à l’Impôt sur le Revenu, et que cette société est dissoute ou change de régime fiscal (passage de l’Impôt sur les Sociétés à l’Impôt sur le Revenu ou inversement), modifie son objet social ou son activité réelle / principale (Article 203 du Code général des impôts). Par contre, la cession par l’associé de toutes ses parts dans la société ne constitue pas, sur le plan du droit fiscal, un cas de cessation.

    2.2. Conséquences fiscales et sociales de la cessation d’activité :

    2.2.1. Imposition immédiate et déclaration dans les 60 jours :

    La cessation fiscale d’activité emporte imposition immédiate :

    • des bénéfices et plus-values réalisées depuis l’ouverture de l’exercice en cours à la date de la cessation ;
    • et des bénéfices et plus-values en sursis d’imposition (notamment, des plus-values latentes incluses dans l’actif professionnel).

    Pour que les services fiscaux puissent procéder à l’imposition immédiate, la déclaration de résultat (déclaration n°2042 C-PRO pour les professionnels relevant du régime micro-BNC ou déclaration n°2035 pour les professionnels relevant, de plein droit ou sur option, du régime de la déclaration contrôlée), doit être effectuée dans les 60 jours de la date de cessation effective d’activité (Article 202 du Code général des impôts).

    2.2.2. Détermination du résultat d’exploitation selon les règles de la comptabilité d’engagement :

    Par exception à la règle applicable en matière de bénéfices non commerciaux, le bénéfice d’exploitation de l’exercice de cessation doit être déterminé, non pas selon les règles de la « comptabilité de trésorerie » (à l’encaissement, selon les encaissements et décaissements intervenus au cours de l’année civile et visibles sur les relevés bancaires), mais selon les règles de la « comptabilité d’engagement », c’est-à-dire en prenant en compte :

    • premièrement, les créances acquises (au lieu des encaissements). Il s’agit notamment des honoraires facturés au cours de cet exercice et restant à recouvrer ;
    • et deuxièmement, d’autre part, les dettes certaines (au lieu des décaissements).

    L’application de ces règles comptables entraine une modification des postes de recettes et de charges permettant de calculer le résultat imposable. Ainsi, les professionnels libéraux, entrepreneurs individuels (EI) ou société qui auraient accumulé une quantité importante de factures et notes d’honoraires impayées de clients indélicats, pourraient avoir une augmentation importante de leur résultat imposable au moment de leur cessation d’activité.

    Cependant, il existe des dispositifs pour limiter les conséquences potentiellement pénalisantes de l’application des règles de la comptabilité d’engagement à la place de la comptabilité de trésorerie si la cessation d’activité est la conséquence de certaines opérations sociétaires.

    Ainsi :

    • En cas d’apport d’une activité individuelle à une société à l’Impôt sur le Revenu, d’option pour l’Impôt sur les Sociétés d’une société à l’Impôt sur le Revenu, de transformation d’une société à l’Impôt sur le Revenu en SEL ou de fusion/scission d’une SCP à l’Impôt sur le Revenu, l’imposition correspondant aux créances acquises et aux dettes certaines nées au cours des 3 mois qui précède cet évènement peut, sous certaines conditions et sur option conjointe du professionnel libéral et de la société, être transférée au nom de la société (Article 202 quater du Code général des impôts) ;
    • En cas d’apport d’une activité individuelle à une SEL ou à une société à l’Impôt sur le Revenu, ou de transformation d’une société à l’Impôt sur le Revenu en SEL, de son option pour l’Impôt sur les Sociétés ou de sa fusion ou scission, le paiement du supplément d’impôt sur le revenu correspondant à la taxation des créances acquises, éventuellement corrigées des dettes certaines, peut être étalé par parts égales sur l’année de cessation et les 2 ou 4 années suivantes (Article 1663 bis du Code général des impôts).

    2.2.3. Fin de l’assujettissement à la TVA :

    Selon l’article 287-4 du Code général des impôts, les assujettis redevables de la TVA doivent effectuer une déclaration de TVA dans les 30 jours (ou 60 jours pour ceux relevant du régime simplifié d’imposition à la TVA) de leur cessation d’activité et cessent à compter de cette date d’être redevables de la TVA.

    Toutefois, pour les prestations réalisées avant la cessation d’activité et encaissées postérieurement, ils sont amenés à déposer des déclarations de TVA à titre de redevables occasionnels et à s’acquitter auprès des services fiscaux de la TVA restant due à ce titre.

    2.2.4. Fin d’assujettissement à la CFE (et à la CVAE) :

    Selon l’article 1478, I, alinéa 2 du Code Général des Impôts, les redevables de la CFE qui cessent toute activité dans un établissement en cours d’année civile ne sont plus redevables de la CFE pour les mois restant à courir.

    Ainsi, ils peuvent demander à l’administration fiscale un dégrèvement au prorata temporis (calculé par mois entiers) en formant une réclamation auprès des services fiscaux.

    Sur le plan déclaratif, les redevables de la CVAE doivent effectuer une déclaration n°1330 dans les 30 jours de la cessation d’activité. Cependant en l’absence de toute disposition ou commentaire administratif précisant les obligations déclaratives des redevables de la CFE au titre de l’année de leur cessation d’activité, le redevable de la CFE pourrait se contenter de notifier sa cessation d’activité au CFE de l’Urssaf (en souscrivant le formulaire de cessation sur le site https://cfe.urssaf.fr). Le CFE doit en principe transmettre l’information à l’ensemble des services fiscaux et sociaux concernés par la cessation.

    2.2.5. Fin de l’assujettissement aux cotisations Urssaf et le cas écéhant au paiement des cotisations de l’Ordre pour les professionnels libéraux concernés :

    Les professionnels libéraux qui relèvent, sauf exception, du régime dit des Travailleurs Non Salariés non agricoles (« régime TNS »), doivent, dans le mois de leur cessation d’activité, demander leur radiation de l’Urssaf en souscrivant sur le site du Centre de formalité des entreprises de l’Urssaf (https://cfe.urssaf.fr) un formulaire de cessation d’activité (Formulaire « P4-PL » : https://entreprendre.service-public.fr/vosdroits/R18032).

    Ils cessent d’être redevables des cotisations sociales à l’URSSAF à compter de leur radiation.

    Si la cessation d’activité est la conséquence du choix d’exercice en société de l’activité précédemment exercée à titre individuel par le professionnel (par apport en société ou acquisition de parts sociales et arrêt de l’activité individuelle), le professionnel libéral continuera, dans certains cas, d’être soumis au régime TNS (c’est le cas, par exemple, de l’associé majoritaire d’une SELARL). Il devra rester affilié à l’Urssaf et devra, non pas demander sa radiation (formulaire P4- PL : https://entreprendre.service-public.fr/vosdroits/R18032), mais simplement signaler au CFE de l’Urssaf la modification de son mode d’exercice (formulaire P2-PL : https://entreprendre.service-public.fr/vosdroits/R18014).

    Pour les membres des professions libérales réglementées et soumises à un Ordre, la fin de l’appel des cotisations ordinales intervient à compter de la décision qui met fin à son droit d’exercer la profession (par démission, radiation, omission, …etc.).

    Comment notre cabinet d’avocats peut vous assister dans le cadre de la cession d’un bail commercial ?

    Une opération de cession d’une clientèle libérale, patientèle ou fonds libéral est une opération complexe qui nécessite une expertise juridique afin d’éviter des erreurs aux conséquences importantes pour l’une ou l’autre partie au contrat.

    L’assistance d’un cabinet d’avocats en droit commercial vous permet de vérifier l’opération ne comporte pas de risque pour votre entreprise ou votre société, ou a minima des les connaitre en amont, en confiant à un professionnel du droit reconnu et responsable, la charge de rédiger les actes juridiques compromis et contrats et de se charger de toutes les formalités.

    Le cabinet d’Avocats Rainio propose ses interventions selon des honoraires forfaitaires pour les démarches relatives aux conseils juridiques.

    Timo RAINIO

    Avocat Rainio Lyon

    Sources :

    • Revue Maître Juin 2022

    Date de l’article : 10 juillet 2022

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  • A quelles conditions et pourquoi mettre en place une location d’un bureau à soi-même quant on est un entrepreneur individuel ou un professionnel libéral propriétaire ?

    Les membres des professions libérales, medecin libéral, avocat, infirmier, ergothérapeute…, qui exercent à titre individuel et sont propriétaires de leur local professionnel peuvent inscrire ce local à leur actif professionnel.

    Mais ils ont également la possibilité de le maintenir dans leur patrimoine privé.

    Dans ce cas, ils peuvent optimiser fiscalement cette situation en ayant recours à la technique de la « location à soi-même ».

    Cette technique repose sur une fiction juridique par laquelle le propriétaire du local, pris en sa qualité de bailleur particulier, donne ce local (par exemple un bureau) en location à sa propre entreprise individuelle.

    La même personne cumule donc les qualités de bailleur (en qualité de particulier propriétaire du bureau) et de locataire (en qualité d’entrepreneur individuel).

    Quelles sont les conditions sur le plan fiscal ?

    Le recours à la technique fiscale de la « location à soi-même », est en principe contraire à la règle selon laquelle il est interdit de contracter avec soi-même. Toutefois, cette technique est est admise par l’administration fiscale si l’entrepreneur respecte les 3 conditions suivantes :

    • le local professionnel doit figurer dans le patrimoine privé de l’entrepreneur individuel. Si celui-ci a inscrit son local sur le registre des immobilisations (entraînant son transfert dans son patrimoine professionnel), il doit donc l’en retirer, à condition de savoir que :

    Quel est l’intérêt sur le plan fiscal et organisationnel de lentrepreneur individuel ou du professionnel libéral ?

    Sur le plan professionnel, cela permet à certains entrepreneurs et professionnels libéraux de s’organiser différemment entre sa vie privée et familiale et sa vie professionnelle, afin de réaliser certaines tâches, notamment les taches administratives ou de celle des rendez-vous en visioconférence, depuis son domicile (dont une partie est donc louée à son entreprise individuelle).

    Sur le plan fiscal, la technique de la location à soi-même permettra de réduire le montant imposable des bénéfices professionnels à concurrence du montant des loyers versés.

    Les loyers seront pour l’entrepreneur individuel une dépense professionnelle qui vient en déduction de son bénéfice imposable, exactement comme s’il prenait en location un local professionnel auprès d’un tiers.

    Même si cette déduction au niveau de l’entreprise individuelle a pour contrepartie l’imposition de ces mêmes loyers en tant que revenus fonciers au niveau du foyer fiscal, il ne s’agit pas d’un jeu à somme nulle, pour deux raisons :

    • Premièrement, la diminution du bénéfice imposable réduit d’autant l’assiette des cotisations sociales, qui est pour principalement déterminée sur la base du bénéfice imposable.
    • Deuxièmement, si le montant annuel de ces loyers n’excède pas 15 000 €, il sera soumis à un régime d’imposition, dit micro-foncier. Ce régime est avantageux car la base imposable des loyers faisant l’objet de plein droit d’un abattement forfaitaire de 30 % représentatif des frais et charges.

    Comment notre cabinet d’avocats peut vous assister ?

    L’assistance d’un cabinet d’avocats en droit des affaires et droit fiscal vous permet de vérifier l’opération ne comporte pas de risque pour votre entreprise ou votre société, ou a minima des les connaitre en amont, en confiant à un professionnel du droit reconnu et responsable, la charge de rédiger les actes juridiques compromis et contrats et de se charger de toutes les formalités.

    Le cabinet d’Avocats Rainio propose ses interventions selon des honoraires forfaitaires pour les démarches relatives aux conseils juridiques.

    Timo RAINIO

    Avocat Rainio Lyon

    Sources :

    • Revue Maitre, juin 2022.

    Date de l’article : 9 juillet 2022

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  • Comment céder un bail commercial ?

    Un contrat de bail commercial est un contrat par lequel un locataire (le cédant du bail) vend l’ensemble des droits et obligations découlant de son contrat de bail commercial à un tiers (le cessionnaire et futur locataire) qui deviendra le nouveau locataire du bail commercial.

    La cession d’un bail commercial est une opération juridique consistant en ce qu’un locataire (le cédant de bail) transmet l’ensemble des droits et obligations découlant de son contrat de bail à un tiers (le cessionnaire) qui a vocation à devenir le nouveau locataire (ou « preneur ») du bail commercial.

    Le cessionnaire du bail, futur locataire, devra respecter les clauses du bail cédé à compter de la date de la cession (entretien des locaux, paiement du loyer et des charges…etc.).

    Il devra également être immatriculé au registre du commerce et des sociétés dans les locaux loués.

    Sommaire / FAQ – Foire Aux Questions :

    Les professionnels éligibles au contrat de bail commercial sont les commerçants et artisans, ainsi que certains professionnels appartenant à des catégories limitativement énumérées à l’article L 145-2 du code de commerce, tels que les sociétés coopératives ou certains artistes.

    La signature d’un bail commercial est conditionnée à l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (commerçants) ou au répertoire des métiers (artisanat).

    Bail commercial et régime micro-entrepreneur ou auto-entrepreneur :

    Les micro-entrepreneurs exerçant une activité commerciale ou artisanale à titre principal étant désormais tenus de s’immatriculer à ces registres, il en découle pour eux la possibilité de conclure un bail commercial.

    Par contre, ce droit est ouvert aux seuls micro-entrepreneurs qui sont astreints à immatriculation (au RCS ou au répertoire des métier de la Chambre des métiers et de l’Artisanat)et il doit être apprécié au regard de l’intérêt pour un micro entrepreneur de signer un bail commercial d’une durée de neuf ans, seulement résiliable tous les trois ans par le locataire.

    L’opération de cession entre le locataire cédant et le cessionnaire peut porter sur le droit au bail seul, ou sur le fonds de commerce (intégrant notamment le contrat de bail commercial).

    Le fonds de commerce est un ensemble d’éléments corporels (mobiliers, véhicules…etc.) et incorporels (contrats, dont le contrat de bail commercial, marques…etc.) affectés à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle.

    Une cession du droit au bail, sans le fonds de commerce, peut être interdite par certaines clauses du bail commercial.

    Toutefois, l’article L 145-16 du code de commerce interdit au bailleur de s’opposer, sans motif valable, à la cession par le locataire, de son fonds de commerce (et donc du bail commercial intégré dans le fonds de commerce).

    Si le bailleur n’a pas le droit de faire obstacle à la cession du bail commercial via une cession du fonds de commerce de son locataire, les clauses du contrat de bail commercial peuvent par contre organiser les modalités de la cession du fonds de commerce avec l’obligation d’informer le bailleur au préalable.

    La cession ou vente d’un bail commercial entraine le transfert au profit du cessionnaire de tous les droits et obligations découlant du bail cédé, et notamment des dégradations commises par le cédant (Cass. 3e civ., 30 sept. 2015, n° 14-21.237).

    Il convient de distinguer le type d’opération juridique, entre une ‘simple’ cession de bail et une cession du fonds de commerce :

    Le contrat de bail commercial peut être cédé ‘seul’ ou il peut être cédé dans le cadre d’une cession d’un fonds de commerce de l’entreprise ou de la société. Les deux opérations sont très différentes :

    • la cession du seul contrat de bail, ou droit au bail commercial, peut être interdite par le contrat de bail. Dans ce cas, il faudra nécessairement obtenir une autorisation écrite du bailleur pour que le cessionnaire, futur locataire, puisse acquérir le droit au bail et éventuellement exercer une nouvelle activité au sein des locaux. .

    Il est fréquent que le bailleur demande le paiement d’une indemnité pour qu’il autorise le changement d’activité dans les locaux mis à bail (il s’agit de « l’indemnité de déspécialisation »), sinon il pourra demander une augmentation du loyer.

    Il n’est pas possible d’imposer la cession de droit au bail au bailleur lorsque le bail prévoit une interdiction de céder le droit au bail seul. Celui-ci dispose alors d’un droit discrétionnaire de refuser l’opération, faisant ainsi obstacle à celle-ci.

    • la cession du fonds de commerce ne peut pas être interdite dans les clauses du bail commercial. L’article L145-16 du Code de commerce précise en effet que sont « réputées non écrites quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ». Toutefois la jurisprudence admet dans les contrats de bail commercial, les clauses limitatives du droit de céder.

    Quelles sont les 3 étapes préalables et indispensables à une opération de cession d’un bail commercial ?

    Etape 1 : relire les clauses du bail commercial.

    Même si cela semble évident, il convient de rappeler qu’il convient de relire les clauses du bail commercial en vigueur. Il est vrai que les baux commerciaux se ressemblent beaucoup et on peut être tenté de prendre des modèles de contrats et des process type. Cependant il suffit parfois d’une clause du contrat pour invalider l’opération.

    La plupart des baux commerciaux stipulent en général, des clauses organisant la cession du contrat :

    • Le contrat de bail précise souvent que le locataire ne pourra céder le bail qu’au successeur dans son fonds de commerce. En cas de cession du droit au bail seul, le preneur devra donc obtenir l’autorisation du bailleur ;

    Il convient de préciser que l’article L145-51 du code de commerce prévoit que :

    « Lorsque le locataire ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou ayant été admis au bénéfice d’une pension d’invalidité attribuée par le régime d’assurance invalidité-décès des professions artisanales ou des professions industrielles et commerciales, a signifié à son propriétaire et aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce son intention de céder son bail en précisant la nature des activités dont l’exercice est envisagé ainsi que le prix proposé, le bailleur a, dans un délai de deux mois, une priorité de rachat aux conditions fixées dans la signification. A défaut d’usage de ce droit par le bailleur, son accord est réputé acquis si, dans le même délai de deux mois, il n’a pas saisi le tribunal de grande instance.

    La nature des activités dont l’exercice est envisagé doit être compatible avec la destination, les caractères et la situation de l’immeuble.

    Les dispositions du présent article sont applicables à l’associé unique d’une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, ou au gérant majoritaire depuis au moins deux ans d’une société à responsabilité limitée, lorsque celle-ci est titulaire du bail ».

    A noter qu’en cas de procédure collective, la cession judiciaire forcée du bail commercial en exécution du plan n’est pas liée aux exigences de forme prévues par le contrat de bail commercial (Cass. com., 1er mars 2016, n° 14-14.716).

    • Une clause d’agrément du bailleur est souvent stipulée dans les baux commerciaux. Il s’agit d’une clause consistant à devoir, pour le locataire, obtenir l’accord du bailleur avant toute cession de son bail à l’acquéreur du fonds de commerce.

    Cependant, le bailleur ne peut pas refuser la cession du bail sans justifier d’un motif légitime (Cass. 3e civ., 9 mai 2019, n° 18-14.540). À défaut il peut être condamné à payer une indemnité d’éviction pouvant correspondre au prix du fonds de commerce (Cass. 3e civ., 12 oct. 2010, n° 09-16.989).

    La clause d’agrément du bail prévoit souvent que le locataire devra adresser au bailleur une lettre recommandée avec demande d’avis de réception pour solliciter son autorisation.

    Si les modalités de la clause d’agrément ne sont pas respectées par le locataire, les juridictions apprécient la gravité de l’infraction du locataire cédant et elle peuvent, le cas échéant, prononcer la résiliation du bail commercial aux torts du locataire – preneur (CA Paris, 24 avr. 2013, n° 11/11931).

    • Le contrat de bail commercial peut également stipuler des clauses prévoyant certaines formalités telles que l’intervention du bailleur lors de la signature de l’acte de cession du bail entre le locataire vendeur et l’acquéreur du bail, ou la signature de l’acte par ‘acte authentique’ (auprès d’une étude notariale, sauf si le bailleur est d’accord par écrit pour en dispenser le locataire : Cass. 3e civ., 17 juin 2014, n° 13-15.119), ou encore la rédaction de l’acte de cession par le Conseil avocat ou notaire du bailleur ;
    • Il est fréquent de voir dans les contrats de bail commercial des clauses prévoyant une obligation de solidarité entre les locataires successifs du bail. Par ce type de clause, le locataire cédant du bail reste garant solidaire du cessionnaire.

    Le point important est la durée de cette garantie. Avant la loi du 18 juin 2014 (la loi « Pinel »), la clause de garantie solidaire s’appliquait jusqu’à la fin du bail en cours

    Depuis la loi du 18 juin 2014, ce type de clause de garantie solidaire entre locataires successifs du bail est limitée :

    Attention, certains contrats de bail prévoient que cette garantie s’applique aussi pour les cessionnaires-locataires successifs du bail commercial.

    Il convient de préciser qu’en cas de procédure collective, la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 prévoit que toute clause par laquelle le repreneur d’une entreprise en plan de cession est garant des dettes locatives du cédant est réputée non écrite (article L. 642-7 du code de commerce).

    • Le bail commercial peut prévoir que le bailleur en cas de cession bénéficiera d’un avantage financier, tel qu’un pourcentage sur le prix de cession ou une majoration du loyer pour le nouveau locataire. La clause selon laquelle le bailleur percevait la moitié du prix de cession a même été validée (CA Metz, 14 nov. 2012, n° 09/03537) ;
    • Une clause du bail commercial peut également stipuler que le bailleur aura un droit de préemption en cas de cession par le locataire preneur.
    • Enfin, il convient de vérifier la durée du bail restant à courir, même quand le fonds de commerce est cédé. Il est risqué pour le cessionnaire d’acquérir un droit ou bail commercial qui doit bientôt se terminer (dans moins de 3 ans). Dans ce cas, il faudra obtenir du bailleur la signature d’un nouveau bail directement avec le cessionnaire, signé le même jour que la cession, ou d’un avenant au bail commercial.

    Il convient de préciser que l’article L. 145-8 du Code de commerce prévoit que le locataire n’a droit au renouvellement de son contrat que dans le cas où il aura exploité le fonds de commerce dans les trois dernières années de la fin du bail. Le bail ne pourra donc pas être cédé dans les trois ans. Cependant, il n’y aura pas de difficulté dans le cas de la cession du fonds de commerce, car l’exploitation continuant par plusieurs locataires est admise par la jurisprudence (Cass. 3e civ., 6 oct. 1981).

    Dans ce cas, en pratique, il faudra que le cessionnaire (ou son avocat) effectue une demande de renouvelement du bail commercial au bailleur avant de signer l’acte définitif de cession de bail.

    Etape 2 : Vérifier si la commune (ville) bénéficie d’un droit de préemption

    Depuis la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises et le décret d’application n° 2007-1827 du 26 décembre 2007, les communes peuvent avoir un droit de préemption en cas de cession de fonds de commerce, fonds artisanal ou de droit au bail.

    Ce droit de préemption communal ne vise que certains types d’opérations de cession, à savoir :

    • Si le Conseil municipal a délimité un périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité, à l’intérieur duquel il est possible d’acquérir le bail ou le fonds,
    • Si la cession est faite à titre onéreux,
    • Et pour la cession des biens suivants : fonds artisanaux, fonds de commerce ou les baux commerciaux, terrains portant des commerces ou destinés à porter des commerces dans un délai de cinq ans à compter de leur aliénation, dès lors que ces commerces sont des magasins de vente au détail ou des centres commerciaux au sens de l’article L. 752-3 du Code de commerce ayant une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 m2.

    Par contre, le droit de préemption communal ne s’applique pas :

    • aux biens et droits inclus dans le cadre d’une cession d’une branche d’activité en cas de procédure collective de sauvegarde judiciaire d’une entreprise (article art. L. 626-1 du code de commerce)
    • dans un plan de cession organisé dans le cadre d’une procédure collective de redressement judiciaire (article L. 631-22 du code de commerce) ou liquidation judiciaire (article L. 642-1 à L. 642-17 du code de commerce).
    • pour les cessions de bail à titre gratuit, ainsi que les cessions de d’actions ou de parts sociales des société (des personnes morales).

    Ainsi, avant de réaliser une cession d’un bail commercial, il est important de « purger » le droit de préemption communal. C’est une des raisons pour laquelle les avocats préparent souvent une promesse (compromis) de cession de bail avant de signer l’acte de cession (définitif), même en l’absence de condition suspensive d’obtention d’un prêt bancaire par l’acquéreur du bail commercial.

    Le maire a deux mois pour répondre. Il faudra donc attendre sa réaction pour conclure la cession définitive.

    Le silence gardé par la commune pendant 2 mois ou sa renonciation expresse, autorise le cédant à procéder à la cession aux conditions et prix figurant dans la déclaration.

    Depuis la loi du 18 juin 2014, le maire de la commune n’est plus le seul titulaire du droit de préemption. Il est en effet prévu de nombreuses délégations (article L. 214-1-1 du code de l’urbanisme) :

    • Si la commune fait partie d’un établissement public de coopération intercommunale (si cela relève de ses pouvoirs), la commune peut, en accord avec cet établissement, lui déléguer tout ou partie des compétences qui lui sont attribuées par les articles L. 214-1 et suivants du Code de l’urbanisme.
    • si la commune ou l’établissement public de coopération intercommunale délégataire a délégué le droit de préemption, à un établissement public à une société d’économie mixte, au concessionnaire d’une opération d’aménagement ou au titulaire d’un contrat de revitalisation artisanale et commerciale.

    Etape 3 : Etablir quelles seront les conditions suspensives de l’opération de cession de bail.

    Il est possible de signer directement un acte de cession de bail ‘définitif’.

    Cependant, en pratique, les parties décident souvent de signer un compromis de vente sous conditions suspensives.

    Parmi les conditions suspensives au compromis de cession de bail, on peut lister, par exemple :

    • La condition de la signature d’un nouveau bail avec le bailleur. Bien que la Cour de cassation a jugé qu’il ne pouvait s’agir d’une condition suspensive puisque cette condition est essentielle à l’opération (Cass. 3e civ., 22 oct. 2015, n° 14-20.096).
    • La condition de l’obtention d’un prêt bancaire du cessionnaire pour financer l’opération.
    • La condition de l’obtention d’autorisations administratives d’exploitation (transfert de la licence IV…).
    • La condition de l’obtention d’un permis de construire si des travaux sont à réaliser dans les locaux.
    • La condition de l’obtention du diagnostic amiante et/ou d’un certificat de conformité (notamment sur l’accessibilité des locaux aux personnes mobilité réduite).
    • …etc.

    Quelles sont les clauses essentielles d’un acte de cession de bail commercial ?

    Les clauses essentielles de l’acte de cession de bail sont les suivantes :

    • L’identité et les coordonnées des parties et du cessionnaire – vendeur : Si la promesse de cession est signée au nom d’une société en cours d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, il conviendra lors d’indiquer dans le compromis qu’à défaut d’immatriculation, les associés nommément désignés deviendront titulaires de la cession. En effet, à défaut, si finalement la société n’est jamais immatriculée, le cessionnaire ne pourra pas avoir la qualité de preneur à bail (CA Douai, 24 oct. 2013, n° 11/06403).
    • La clause du prix de cession : la cession est le plus souvent consentie moyennant le montant d’un prix fixé d’un commun accord par les parties. En cas de changement en cours de négociation, il faudra une nouvelle fois purger le droit de préemption de la commune et éventuellement du bailleur si le bail stipule un pacte de préférence. En cas de cession de fonds de commerce, le prix doit être séquestré afin de payer les créanciers du cédant.
    • La clause précisant la date de libération des locaux.
    • La clause précisant la liste des « créanciers inscrits » : il conviendra de commander sur le site internet infogreffe.fr un état des inscriptions du vendeur du bail pour vérifier s’il existe ou non des créanciers inscrits sur le fonds de commerce. Il faudra annexer l’état des créanciers.
    • La clause relative au versement, ou non, du dépôt de garantie : le cessionnaire devra rembourser au cédant le montant du dépôt de garantie qui se trouve entre les mains du bailleur.

    Quelles sont les modalités d’information du bailleur après la cession de bail ?

    L’article 1690 du Code civil et l’article 1216 du Code civil prévoient que le cédant ou le cessionnaire du bail doit, l’un ou l’autre, notifier ou signifier par voie d’huissier, la cession du bail commercial au bailleur.

    Cette formalité est obligatoire même si le bailleur a été informé et qu’il aura autorisé l’opération.

    Pour éviter cette formalité et son coût, il est possible d’obtenir une dispense, par écrit, par le bailleur via sa lettre d’autorisation de la cession.

    Attention, en l’absence de la réalisation cette formalité (ou en l’absence de dispense du bailleur), cela peut :

    • Rendre inopposable la cession du bail commercial au bailleur, le cessionnaire sera considéré comme un occupant sans titre, susceptible d’être expulsé ;
    • Entrainer la résiliation du contrat de bail en raison du départ fautif du cédant, preneur initial ;
    • Entrainer la perte de l’indemnité d’éviction en cas de non-renouvellement du bail.

    Il convient également de noter que l’apport en nature du bail commercial à une société, est assimilé à une cession de bail.

    Le cas échéant, cet apport doit donc également être signifié par huissier au bailleur (Cass. 3e civ., 2 févr. 1977). Cependant la jurisprudence a admis que la substitution de la société intervient de plein droit sans que le bailleur puisse reprocher au preneur le non-respect des conditions de forme ou d’agrément préalable, ni les formalités de l’article 1690 qui ne seraient pas applicables (CA Montpellier, 25 avr. 2012, n° 11/01793 ).

    Quelles sont les coûts à prévoir pour effectuer une cession d’un bail commercial ?

    Une opération de cession d’un bail commercial implique le paiement de frais et éventuellement d’honoraires si un avocat, ou un notaire, se charge de rédiger les actes juridiques et d’effectuer les formalités.

    • L’acte de cession du bail doit être enregistré, dans un délai d’un mois, auprès du service de l’enregistrement des impôts du lieu de situation du local loué. Cela entraine pour l’acquéreur du droit au bail le paiement de droits/taxe à l’Etat de :

    À défaut de mention contraire dans l’acte de cession, les droits d’enregistrement sont à la charge de l’acquéreur.

    • Un avocat, ou un notaire, peut se charger de la rédaction des actes, des formalités, du conseil juridique et de l’assistance d’une ou plusieurs parties. Cela permet aux parties de s’assurer d’avoir connaissance des conditions et des conséquences de l’opération et d’avoir une analyse juridique par un professionnel du droit compétent en droit immobilier et droit des contrats, un avocat ou un notaire.

    Les honoraires forfaitaires pratiqués par le Cabinet d’avocats Rainio, pour ce type d’opération de cession de bail, peuvent être consultés sur cette page.

    • Il faudra également prévoir le paiement de frais de demande d’actes au Greffe du Tribunal de commerce (Extraits K-bis à jour, état des inscriptions, entre 50 € et 70 € environ).
    • Enfin, il faudra peut-être prévoir le paiement de frais de publicité dans un journal d’annonces légales (entre 120 € et 200 € environ) et des frais de greffe du Tribunal de commerce (entre 100 € et 196 €), si l’opération de cession de bail implique de transférer le siège social des entreprises ou des sociétés cédantes et cessionnaires.

    Quels sont les pièces à vérifier et/ou à joindre dans un acte de cession du bail commercial ?

    les pièces à vérifier et/ou à annexer dans un acte de cession du bail commercial sont les suivantes :

    • Pièces d’identité / extrait K-bis / avis de situation des parties intervenant à l’acte de cession (cédant, cessionnaire et bailleur) ;
    • pouvoir des parties (souvent pour le bailleur),
    • le contrat des bail, les avenants postérieurs, la décision de justice concernant le bail, la demande de révision, la demande de renouvellement, avec les dernières quittances de loyers et charges,
    • le plans des locaux et l’état des lieux d’entrée,
    • la lettre d’autorisation de la cession par le bailleur,
    • le formulaire CERFA ou lettre de la commune concernant le droit de préemption,
    • La note d’information d’urbanisme,
    • L’état des créanciers inscrits sur le fonds de commerce,
    • Les RIB des parties,
    • Les diagnostics amiante, plomb, termites, performance énergétique,
    • L’Etat des risques naturels et technologiques.

    Comment notre cabinet d’avocats peut vous assister dans le cadre de la cession d’un bail commercial ?

    Une opération de cession d’un bail commercial est une opération complexe qui nécessite une expertise juridique afin d’éviter des erreurs aux conséquences importantes pour l’une ou l’autre partie au contrat.

    L’assistance d’un cabinet d’avocats en droit commercial vous permet de vérifier l’opération ne comporte pas de risque poiur votre entreprise ou votre société, ou a minima des les connaitre en amont, en confiant à un professionnel du droit reconnu et responsable, la charge de rédiger les actes juridiques compromis et contrats et de se charger de toutes les formalités.

    Le cabinet d’Avocats Rainio propose ses interventions selon des honoraires forfaitaires pour les démarches relatives aux conseils juridiques.

    Timo RAINIO

    Avocat Rainio Lyon

    Sources :

    • Lexis360. Legifrance : Articles 1216 et s., 1690, 1717 du code civil. Article L145-8, L145-15, L145-16, L145-16-1, L145-16-2, L145-51, et L642-7 du code de commerce. Loi. n° 2005-882, 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises. Loi. n° 2008-776, 4 août 2008 , de modernisation de l’économie. Loi. n° 2012-387, 22 mars 2012 , relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives. Loi. n° 2014-626, 18 juin 2014 , relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises. Sources internes au cabinet d’avocats.

    Date de l’article : 14 janvier 2021

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